موضوع: تدریس مباحثی از حقوق مدنی کابردی (عقود- قواعد عمومی قراردادها- ضمان قهری)
مقدمه اول:
سوالی که در مقدمه علم حقوق مطرح می شود این است که آیا حقوق علم است یا فن؟ باید این گونه پاسخ داد که هم آنچه در دانشکده توسط اساتید تدریس می شود و اصول و قواعدی که در دوران تحصیل به دانشجوی حقوق آموزش داده می شود حقوق است و هم آنچه از امروز به بعد آموزش می بینید که هر چه در دانشگاه یاد گرفته اید را در عمل به کار ببرید نیز حقوق می باشد. این تصور که از الان به بعد هرچه در دانشکده آموزش دیده اید بیهوده است اشتباه است و نشان از جهالت است. آنچه در دادگستری استاندارد عمل می شود همان اصول و قواعدی که در دانشکده بنا بر فرض تدریس شده است، می باشد. پس این دو از هم بیگانه نیستند منتهی بکار گیری این اصول و قواعد ظرافت خاص خودش را دارد.
مقدمه دوم :
وکیل برای اینکه بتواند یک مسئله حقوقی را حل کند باید ۳ قدم بردارد :
- ماهیت مساله ای که نزد او طرح شده را به درستی تشخیص دهد.
- قاعده ی مناسب آن مساله را یافته و حاکم کند.
- مساله را با کمک آن قاعده حل و فصل کند و راه حل ارائه کند.
بعد از طی گام های فوق به دادگستری رجوع کند.
ارتباط این سه مرحله با حقوق مدنی :
عنوان دعوا در دعوای حقوقی بر خلاف دعوای کیفری اهمیت بسیاری دارد و عنوان اشتباه منجر به رد دعوا می شود. یکی از مسائلی که در دعوای حقوقی با آن مواجه می شویم سبب دعوا می باشد. وکیل باید در طرح دعوای حقوقی پاسخ به ۳ سوال را پیدا کند.۱. چه دعوایی؟ ۲. به طرفیت چه شخص یا اشخاصی؟ ۳. در کدام مرجع باید مطرح شود؟ بنابراین وکیل باید عنوان دعوا را پیدا کند و پیدا کردن عنوان دعوا مستلزم این است که ماهیت رابطه حقوقی که نزد او مطرح شده است را به خوبی تشخیص دهد. حق مورد ادعای طرف باید بر یک سبب مبتنی باشد. سبب، آن رابطه ی حقوقی است که ما بر مبنای آن ادعای حق می کنیم. این سبب گاهی بر مبنای عقد، گاهی در قالب ایقاع، گاهی در قالب یک واقعه ی حقوقی و گاهی هم در قالب و چهره حکم قانون است.
تا وکیل اطلاع نداشته باشد که ماهیت رابطه یا مساله حقوقی که نزد او مطرح شده چیست و آن را به درستی تشخیص ندهد نمی داند که چه دعوایی باید طرح کند. مثلا شخصی به وکیل مراجعه کرده و می گوید یک بیع نامه داریم و به موجب این بیع نامه این اتفاقات افتاده است. وکیل ابتدا باید تشخیص دهد که مساله مطروحه اساسا بیع است یا خیر؟ اگر بیع است و درست است در باب بیع برای یافتن راه حل و فصل موضوع مورد اختلاف تفحص کند و اگر موضوع مطروحه بیع نیست یا اگر تشخیص دهد بیع است ولی باطل است به بیراهه نرود باز راه حل مناسب قضیه را یافته و در مسیر درست گام بردارد.
تشخیص درست ماهیت رابطه حقوقی تا حد زیادی منجر به تشخیص درست قاعده مناسب برای حل و فصل اختلاف طرفین می شود و این تشخیص ابتدایی برای دانستن اینکه در کجا باید دنبال راه حل آن گشت کمک کننده می باشد. گاهی هم ممکن است در قانون قاعده بیان نشده و قانونگذار راه حلی بیان نکرده باشد که اینجا وکیل ناگزیر است با تفسیر قانون خودش راه حل را پیدا کند. (یعنی مطابق اصول و قواعد قصد قانونگذار را احراز کند)
گاهی ممکن است وکیل در مرحله سوم دچار اشتباه شود. یعنی تشخیص درست داده و حتی راه حل و قاعده مناسب را پیدا می کند ولی نتیجه گیری غلط می کند؛ نتیجه گیری غلط مثل آن است که وکیل از ابتدا اشتباه کرده باشد.
همچنین وکیل تا ذهن منظم نداشته باشد نمی تواند به راحتی ماهیت رابطه ی حقوقی را بیابد.
بنابراین رابطه حقوق مدنی با طرح دعوا در محکمه این است که تا مساله حقوقی را تحلیل نکنید و رابطه حقوقی اشخاص را تشخیص ندهید و قاعده مناسب را پیدا نکنید نمی توانید ادعا کنید که موفق هستید و این سه مرحله که بیان شد همه در حقوق مدنی می باشد.
در قواعد عمومی قراردادها بحث اراده در شکل گیری قرارداد اهمیت بسزایی دارد. قانونگذار قصد را رکن تحقق حق معرفی نموده و منظور از این قصد، قصد انشا است (در حقیقت اراده انشایی رکن سازنده عقد است. خلق ماهیت حقوقی عقد به قصد انشا طرفین عقد است که این قصد انشا باید وجود داشته باشد، باید اعلام شود و همچنین باید موافق و سالم باشد. وجود قصد انشا که همانا ایجاد رابطه حقوقی است و با قصد اِخبار تفاوت دارد منتهی به تحقق عقد نمی شود (در اخبار، قصد منتهی به تحقق عقد نمی شود زیرا طرفین درصدد اعلام چیزی هستند نه درصدد انعقاد ماهیت حقوقی بنام عقد) برای مثال ممکن است شخصی با دست نوشته ای به دیگری اعلام کند : من مایل هستم منزل خودم را با قیمت 500 میلیون تومان به شما بفروشم و شخص مخاطب نیز زیر آن را امضا کرده و درصدد تایید باشد، این قصد انشا نیست بلکه سخن گوینده در اینجا در معنای قصد اخبار بکار رفته نه در معنای قصد انشا برای فروش و اینجا شخص اعلام اراده انشایی ننموده صرفا بلکه تنها تمایل درونی خود را مبنی بر تحقق عقد اعلام کرده و مهم است که ما قصد اخبار را از قصد انشا تمییز دهیم.
پس آنچه سازنده عقد می باشد قصد انشا بوده که رکن رکین هر قرارداد و عقدی می باشد و ماهیت هر قرارداد بر اساس قصد انشا آنان مشخص می شود.
برای مثال در پرونده ای که مستند آن نوشته ای بوده و خواهان درخواست خلع ید مطرح نموده بود، در دفاع دعوای اثبات مالکیت مطرح گردید. وکیل خواهان می گفت قرارداد مذکور بدلیل عدم وجود ثمن باطل و نوشته موصوف نیز فاقد اعتبار است. در حالیکه آن مستند صرفا یک اقرار بود و اصلا عنوان قرارداد نداشت. بنابراین تشخیص اینکه قصد انشا وجود دارد یا قصد اخبار به جهت اینکه قصد انشا منتهی به تحقق عقد است ولی قصد اخبار اینگونه نیست بسیار حایز اهمیت است. مضمون و مفاد چیزی که طرف اعلام میکند باید حکایت از این داشته باشد که قصد ایجاد یک ماهیت حقوقی را نموده است.
در حالیکه در برخی موارد وقتی دقت می شود حتی مشاهده می شود که اساساً قصد انشا وجود ندارد. برای مثال طرف می گوید من فلان مال را به فلانی صلح کردم که چنین مقرره ای اخباری است از رویدادی که سابقاً اتفاق افتاده نه اینکه الان صلح را انجام می دهد. پس در اینجا قصد اخبار بوده نه قصد انشاء ، چون قصد انشا هم ایجاد رابطه حقوقی میکند و هم عنوان رابطه حقوقی را معین می کند. بعبارت دیگر وقتی ما رابطه حقوقی را تشخیص دادیم باید عنوان آن را نیز تشخیص دهیم. بنابراین وقتی ما با یک نوشته ای مواجه می شویم که طرف مدعی قرارداد بودن آن است، باید دقت شود که آیا در این نوشته اساساً قصد انشایی وجود داشته یا صرفاً یک قصد اخبار و اعلان سابق یا میل باطنی است. پس اگر قصد انشا وجود نداشته باشد اساسا وجود عقد منتفی است.
نکته بعدی در خصوص ایجاب و قبول است. ایجاب وسیله ای برای اعلام اراده انشایی بر وقوع عقد است. بنابراین لفظی که طرف بکار می گیرد باید دلالت بر وجود قصد انشا در حین اعلام آن باشد. نه اینکه وجود قصد انشا را در گذشته اخبار کند. قانونگذار می گوید عقد محقق می شود به قصد انشا به شرط مقرون بودن به چیزی که دلالت بر قصد می کند. پس اگر لفط دلالت بر وجود قصد انشا در گذشته نماید این منتهی به تحقق عقد نمی شود و یکی از اسباب دعوا در دعوای بطلان معامله فقدان قصد است.
در پرونده ای کسی منزل شخص دیگری را خریداری نموده بود و دو فقره چک داده بود که اساساً این دو فقره چک قابل برگشت و قابل مطالبه نبود!!! بحث این است که وقتی کسی چک هایی را به فروشنده داده که اساساً قابل مطالبه و برگشت نیست قصد معامله را داشته یا نداشته؟؟؟ (پس اگر از این جهت به ماجرا نگریسته شود که خریدار اساساً قصد آن را نداشته که ثمن معامله را به ذمه بگیرد و نیز زمانیکه قصد معوض بودن و انشای بیع را نماید محل تردید است، می توان گفت چنین معامله ای به جهت فقدان قصد باطل است.)
قصد انشا یک امر درونی و نفسانی است که در ضمیر اشخاص شکل می گیرد و مادامی که جنبه بیرونی نگیرد و اعلام نشود اثری بر آن مترتب نیست همانگونه که در حقوق می گویند بر ساکت حکمی مترتب نیست( آن ضرب المثل سکوت علامت رضاست یک لفظ عامیانه است و در مباحث حقوقی سکوت بار معنایی و حقوقی ندارد.) پس حتما اراده اشخاص باید اعلام شود تا بتوان اثر حقوقی بر آن ترتیب داد. همانطور که در معاملات فضولی می خوانیم اگر مال شخصی را در حضور وی معامله نمودند و او ساکت بود، این مساله موجب نفوذ معامله نیست یعنی سکوت وی به معنای تنفیذ معامله از سوی مالک نمی باشد. بنابراین قصد انشا چون یک امر نفسانی است باید به شکلی اعلام شود تا جنبه بیرونی بگیرد و آن اعلام اراده را ما در قالب ایجاب یا قبول می پذیریم.
اعلام اراده ممکن است لفظی یا فعلی باشد، ممکن است صریح یا ضمنی باشد. اینکه گفته شود اعلام اراده صریح لزوماً به لفظ است یا اعلام اراده ضمنی لزوماً به فعل است غلط است، بلکه ممکن است لفظی باشد و ضمنی؛ ممکن است فعلی باشد و صریح. ولی آنچه مسلم است آن است که که وجود قصد انشا برای تحقق عقد لازم است.
قصد انشا به حکم قانون خالق ماهیت حقوقی است. قانونگذار قصد انشا را خالق ماهیت حقوقی دانسته و در چهارچوبی هم که خودش مشخص کرده این خلاقیت وجود دارد. بطورکلی بین حقوقدانان این مساله رواج زیادی دارد که در بسیاری از موارد که مشکلی در قراردادها بوجودمی آید یا آن ذا در چهارچوب ماده 10 قانون مدنی قرار می دهند و یا در قالب عرف آن را تفسیر می نمایند.
مثلا معامله ای صورت گرفته که نمی دانیم چه عنوانی بر آن قرار دهیم. حال اگر بگوییم اگر عنوان بیع بر آن تسری نیافت آیا مسالهای دارد که آن را مشمول ماده 10 قانون مدنی بدانیم یا خیر؟ که این حرف یک برداشت نادرست از قانون است. به این دلیل که همانگونه که بیع نیازمند قصد انشا بیع می باشد، ماده 10 قانون مدنی در خصوص قرارداد بی نام نیز نیازمند قصد انشا مربوط به خود می باشد. پس در اینجا اگر شخص قصد انشا بیع را داشته و این قصد انشا باطل بوده دیگر نمی توان آن را مشمول ماده 10 قانون مدنی نیز قرار داد. پس باید دانست که هر زمان اراده بر اینکه قراردادی بر مبنای ماده 10 قانون مدنی باشد شکل گرفت، باید قصد انشایی هم در همین چهارچوب اعمال و اجرا شود وگرنه نمی توان با استفاده از ابزار های نادرست مساله را گسترش داد و ماهیت حقوقی خودسرانه ای خارج از قصد انشا طرفین برای آن مشخص نمود.
برخی اصطلاحات که بعضا در احکام دادگاه ها هم می آید کاملا نادرست است مثلا می گویند طرفین قرارداد را احیا کردند!!!! مگر قراردادی که منفسخ یا باطل شده و عمر حقوقی و اعتباری آن به پایان رسدیه و در عمل دیگر چنین قراردادی وجود خارجی ندارد را می توان احیا کرد ؟ در حقیقت بهتر است در این موارد بجای استفاده از عبارت احیا کردن قرارداد، از انشا استفاده شود و گفته شود قرارداد جدیدی انشا شده است. در حقیقت اراده انشایی در چهارچوبی که قانونگذار معین نموده خلاقیت دارد نه به صورت خودسرانه از آن استفاده شود. اینکه گفته شود حقوق عالم اعتبار است و هر چه بخواهیم را در این قالب قرار داده و به آن معنا ببخشیم امری مذموم است.
با این تفاسیر باید توجه داشت که :
- نمی توان عقد منجز را معلق کرد بلکه می توان عقد جدیدی انشا کرد که بصورت معلق باشد.
- نمی توان عقد مشروط را غیرمشروط نمود بلکه می توان عقد جدیدی بصورت مشروط منعقد کرد که به منزله اقاله عقد سابق است.
صرفه نظر کردن از شرط فقط مربوط به شرط فعل است و شرط صفت و نتیجه قابل صرفه نظر کردن و اسقاط نیستند به این دلیل که این دو شرط اساساً به اراده اشخاص مربوط نیستند. در شرط صفت یا شرط نتیجه، این شروط به نفس اشتراط در عقد موجود هستند یا نیستند (نتیجه مشروط یا محقق است یا نیست و به اراده اشخاص مربوط نیست که بخواهند از آن صرف نظر نمایند. این در حالی است که در همین مورد نیز اشخاص می توانند از حق حاصل از شرط صرف نظر کنند نه اینکه عقد مشروط را بطورکلی غیرمشروط کنند). یکی از مواردی که باز حقوقدانان از آن کمک می گیرند عرف است درحالیکه عرف نیز جایگاه حقوقی خاص خود را دارد و نمی توان همه چیز را به عرف احاله داد و اگر قانونگذار موردی را اجازه نداده باشد نمی توان آن را به عرف احاله نمود. در حقیقت هر جایی که ما به عرف رجوع می کنیم نیاز به مجوز قانونگذار است و زمانی که این مجوز وجود نداشته باشد نمی توان موضوع را به عرف احاله کرد.
در همین رابطه وقتی طرفین قصد انشای هیچ ماهیت حقوقی را ندارند نمی توان آن را در چهارچوب ماده 10 قانون مدنی یا عرف گنجاند و عنوان حقوقی در عالم اعتبار برای آن قائل شد.
پس بطور کلی باید دانست چه در خصوص ماده 10 قانون مدنی و چه در خصوص عرف، فقط در جایی که قانونگذار آن را به رسمیت شناخته و اجازه رجوع به آن را داده است توان بهرمندی از آن وجود دارد ولاغیر.
جالب است بدانید که بحث مربوط به تفسیر قرارداد بخش قابل توجهی از پرونده های دادگستری را به خود اختصاص می دهد.
گاهی در خصوص عقود در موارد متفاوتی اختلاف صورت میگرد برای مثال : 1- اختلاف در وقوع یا عدم وقوع عقد 2- اختلاف در عنوان عقد 3- اختلاف در خصوص تعهدات طرفین در قرارداد و آثار آن. 4- اختلاف در شروط ضمن قرارداد 5- اختلاف در قصد انشایی و قسعلیهذا که در اینجا قاضی بایستی تفسیر نماید.
در پاره ای از موارد قانونگذار ما سکوت را علامت رضا دانسته است، البته نه ساکت مطلق؛ بلکه قرائن و اماراتی وجود دارد که میتواند این سکوت را علامت رضایت دانست. برای مثال در ماده 501 قانون مدنی که عنوان داشته :
«اگر در قرارداد اجاره مدت بطور صریح ذکر نشده و مال الاجاره هم از قرار روز یا ماده یا سال فلان مبلغ معین شده باشد. اجاره برای یک روز یا یک ماه یا یک سال صحیح خواهد بود و اگر مستاجر، عین مستاجره را بیش از مدتهای مزبور در تصرف خود نگاه دارد و موجر هم تخلیه ید او را نخواهد موجر بموحب مراضات حاصله برای بقیه مدت و به نسبت زمان تصرف، مستحق اجرت مقرر بین طرفین خواهد بود.»
قانونگذار در اینجا نام سکوت موجر را مراضات گذاشته یعنی موجر راضی به ماندن مستاجر بوده و مستاجر نیز رضایت به ادامه اجاره بوده است. اگر دقیق توجه شود اینجا قانونگذار نام مراضات را به این دلیل بکار برده است که اساساً قصد انشای جدیدی وجود نداشته و اگر چنین بود نام عقد را در متن ماده بیان می نمود. این مورد یعنی استفاده مستاجر بر عین مستاجره پس از پایان مدت اجاره نوعی استیفا از مال غیر است و قصد انشا وجود ندارد. لذا قانونگذار در اینجا از لفظ مراضات استفاده نموده است و رابطه حقوقی طرفین در قالب عقد قابل تحلیل و تفسیر نیست. در حقیقت ادامه اجاره در مساله فوق یک رابطه غیرقراردادی است. پس دعوای مطالبه اجرت المثل بر مبنای مسئولیت غیرقراردادی یا ضمان قهری است.
این اراده انشایی باید مبتنی بر رضا نیز باشد که فقدان رضا موجب عدم نفوذ است. (حال آنکه فقدان قصد موجب بطلان عقد است) اراده انشایی باید موافق هم باشد یعنی اراده ها در ماهیت و خصوصیات و کمیات عقد باید موافق باشند. فی الواقع اگر یک طرف معلق را انشا کرده، طرف مقابل نیز عقد معلق را قبول نماید. اگر یک طرف عقد مشروط را انشا کرده مخاطب نیز عقد مشروط را بپذیرد.
برای مثال شخص الف به شخص ب گفت اتومبیل شما را به مبلغ 2 میلیارد مشروط بر اینکه نصف آن را نقد و نصف آن را طی 6 ماه بپردازم خریدم و فروشنده جمله دوم را متوجه نشد و قبول را اعلام کرد و تصور کرد که تمام ثمن نقد است. در اینجا فروشنده انشا بیعی را کرده که ثمن آن نقد است و خریدار انشا بیعی را کرده است که بخشی از ثمن آن موجل است یعنی عقد مشروط را انشا کرده است. در اینجا عقدی بین طرفین واقع نشده است.
زمانیکه موضوع عقد کلی است در کمیت موضوع عقد نیز باید اراده ها موافق باشند. زیرا وقتی موضوع عقد کلی است ماهیت و جنس و وصف موضوع عقد به توافق اراده طرفین تعیین می شود.
پس توجه شود که اراده های باید در ماهیت (که همان جنس است)، وصف و کمیت عقد باید موافق باشد وگرنه هیچ عقدی بین طرفین واقع نمیشود. برخلاف عین معین که مصداق و موضوع عقد موجود است و طرفین جنس و وصف و مقدار را احراز می نمایند و پس از آن اقدام به انعقاد معامله می کنند.
یکی از مواردی که قابل گفتگو است تفاوت راجع به معامله ای که عین معین است با معامله ای که راجع به کلی در معین است. برای مثال کسی به نمایشگاه ماشین مراجعه نماید که 20 دستگاه اتومبیل یک شکل و یک رنگ در آن موجود باشد و مشتری به مالک بگوید دومی چند؟ مالک قیمت بدهد و مشتری خرید را انجام دهد؛ لکن بعد مشخص شود که منظور مشتری اتومبیل دومی از سمت راست بوده است ولی مالک اتومبیل دومی از سمت چپ را لحاظ نموده است؛ که اینجا عقدی واقع نشده است (برخلاف زمانیکه فروشنده بطورکلی بگوید یکی از اتومبیل ها به این مبلغ به فروش می رسد که در اینجا تعیین مصداق با فروشنده است) زیرا در مثالی که خریدار پرسید اتومبیل دومی چند؟ معامله بصورت عین معین صورت گرفته است. بنابراین اینجا توافقی راجع به مصداق آنچه که باید موضوع قرار بگیرد صورت نگرفته پس عقد باطل و در حقیقت عقدی صورت نگرفته است. لذا اگر فروشنده بگوید یکی از اتومبیل ها که البته همگی مشابه هستند به این مبلغ به فروش می رسد، چون بصورت کلی در معین است معامله صحیح بوده مشکلی از لحاظ حقوقی ندارد و مانعی ندارد که موضوع دقیقا معین نشده و منظور کدام اتومبیل است. ولی زمانیکه خریدار می گوید دومی چه مبلغی است، در اینجا منظور خریدار عین معین است و فروشنده نیز باید اراده اش بر مبنای عین معین باشد نه بر اساس کلی در معین و اگر اراده بر فرد یا مصداقی که مورد نظر خریدار بوده با فرد یا مصداقی که مورد نظر فروشنده بوده تفاوت داشته باشد عقد باطل است زیرا عقدی که یکی از طرفین انشا کرده همان عقدی نیست که طرف مقابل قبول کرده است.
پس اراده انشایی در ماهیت (نوع) عقد، در خصوصیات عقد، در ماهیت موضوع عقد زمانیکه موضوع کلی است، در کمیت موضوع عقد(مقدار) و در مصداقی که بصورت خاص (عین معین) و یا مصداقی که از یک مجموعه (بصورت کلی در معین) مورد معامله قرار میگیرد باید موافق باشد.
اراده انشایی باید سالم باشد. فقدان رضا یا عیب رضا موجب عدم نفوذ معامله است و معامله مکره غیرنافذ است (بدلیل عیب رضا) ولی معامله مضطر نافذ است.
توجه داشته باشیم که اگر شخصی را مکره کنند و از وضعیت بوجود آمده برای فرد (که می تواند برای فرد اضطرار ایجاد کند) سوءاستفاده شود دیگر عنوان اضطرار نداشته و شامل قواعد معامله اکراهی می شود.
برای انجام یک معامله ما تصور و تدبر می نماییم. مرحله تصور، فکر کردن به معامله است و مرحله تدبر زمانی است که منافع و مضرات را بسنجیم و اگر منافع ارجحیت پیدا نمود و انجام معامله بر خودداری از آن غلبه پیدا کرد، رضایت شکل گرفته است، بعبارت بهتر میل و اشتیاق بر انجام معامله را رضا گویند. در مکره رضای شخص سالم نیست زیرا میل و اشتیاق صورت گرفته در فرد مکره بواسطه فشارهایی است که از بیرون و بنابه تهدیدات خارجی بوده تا به انجام معامله رضایت دهد. به همین دلیل است که معامله اکراهی را غیرنافذ می دانند زیرا آنچه موجب رضایت مکره به انجام معامله شده فشار و تهدیدی است که وی را ناچاراً برای رهایی از تهدید صورت گرفته به قبول معامله ترغیب کرده است و نه واقعیت قضیه که با سنجش شخصی به این نتیجه رسیده باشد که انجام معامله و منافع آن ارجحیت بر عدم انجام داشته باشد (پس این میل و رضا، سالم نیست). همین مورد در مضطر هم وجود دارد زیرا که مضطر هم با سنجش مضرات و منافع اقدام به انجام معامله می نماید حال آنکه شخص مضطر نیز ممکن است بطور خالص به منافع و مضرات آن معامله فکر نکند بلکه بخاطر شرایط موجود، در صدد رفع حوائج دیگری می باشد و قانونگذار منت سر مضطر گذاشته که معامله مضطر را نافذ دانسته که برای رهایی از شرایط اضطراری بتواند معامله ای صحیح انجام دهد. (در یک عبارت ساده تر رضا در هر دو شخص مضطر و مکره معیوب است ولی در مکره بخاطر فشار بیرونی معامله غیرنافذ دانسته شده ولی در اضطرار شخص با میل خود معامله می کند نه بخاطر سنجش خطری که دیگری برای وی بوجود آورده و او را مجبور به معامله ساخته است.)
رضای سالم آن است که شخص بواسطه تدبر پیرامون منافع و مضرات انجام و عدم انجام معامله و در محیطی کاملا آزاد (به دور از مخمصه مضطر یا تهدید صورت گرفته برای مکره) به نتیجه دلخواه که همانا انجام معامله می باشد برسد.
در یک جمله و بر اساس قانون : معامله مکره غیرنافذ و معامله مضطر نافذ است.
توصیف قرارداد مستلزم تفسیر قرارداد است که این توصیف فقط متعلق به امور حقوقی و مدنی نیست بلکه در امور کیفری هم زمانیکه قاضی اقدام به تطبیق عناوین مجرمانه می نماید، در حقیقت اقدام به توصیف مینماید که توصیف یک امر حکمی است و تفسیر یک امر موضوعی.
مستحضرید که دعوا یک بخش موضوعی دارد و یک بخش حکمی، بخش حکمی در حیطه اختیارات دادگاه است و بخش موضوعی با طرفین است. مثلا برای اثبات فعل و انفعالات بین طرفین و ادعاهای مطروحه که شامل بخش موضوعی است، این طرفین هستند که باید تفسیر کنند و دادگاه را مجاب کنند و زمانیکه این اتفاقات را به دادگاه اثبات شد، اینکه عنوان حقوقی این فعل و انفعالاتی که رخ داده چیست با دادگاه است که باید قاعده تعریف شده قانونگذار را بر این فعل و انفعالات تطبیق دهد که برای مثال چیزی که بین طرفین اتفاق افتاده با تعریف بیع سازگار است یا صلح یا با تعریف قرض سازگار است یا عاریه.
برای مثال : قراردادی منعقد شده که فروشنده الف و خریدار ب؛ مورد معامله منافع یکساله مغازه به فلان آدرس در بازار اصفهان. حال دعوا بر سر این است که این معامله بیع است یا اجاره؟؟؟ آنچه ما مدعی وقوع آن هستیم که همان فعل و انفعالات است بخش موضوعی است که دادگاه آن را احراز نموده و طرفین باید آن را ثابت کنند. در بخش ادله ی ارائه شده به محکمه نیز، وظیفه این ارائه ادله با طرفین است. ارائه دلیل با طرفین است و اداره دلیل با دادگاه است. (ارائه دلیل جنبه موضوعی دارد و اداره دلیل جنبه حکمی دارد زیرا در مورد اول طرفین تنها ادله را ارائه می دهند و در مورد دوم دادگاه باید موضوع را با موارد و تشریفاتی که قانونگذار ارائه نموده است تطبیق دهد. همچنین عرض یابی دلیل نیز که مرحله ای پس از اداره دلیل می باشد با دادگاه است که دادگاه تشریفات ارائه دلیل را بررسی می نماید و پس از آن عرض یابی می نماید که این ارائه دلایل بدرستی صورت گرفته یا خیر! اگر ارائه دلیل طبق تشریفات صورت گرفته باشد آن را می پذیرد و در غیر اینصورت آن را رد می کند. پس در مقام ارائه دلیل طرفین باید به گونه ای عمل کنند که تشریفات رعایت شود و مورد ارائه شده از سوی دادگاه بعنوان دلیل پذیرفته شود صرف نظر از اینکه مثبت حق و ادعا باشد یا نباشد.
پس ارائه دلیل با طرفین و اداره و عرض یابی دلیل با دادگاه است. در مرحله دوم دادگاه اداره می کند که آیا دلیل مطابق تشریفات ارائه شده یا خیر؟ که اگر تشریفات رعایت شده باشد دلیل را می پذیرد و سپس عرض یابی می کند که این دلیل چقدر برای دادگاه در اثبات یا انکار طرفین قناعت وجدان حاصل می کند و دادگاه را مجاب به صدور حکم به نفع خواهان یا خوانده نماید.
در ادامه باید دانست؛ درست است که گفته می شود جنبه حکمی دعوا با دادگاه و جنبه موضوعی آن با طرفین است. ولی وکیل دادگستری از دو طرف در مظان توجه است. از سویی جنبه موضوعی با وکیل دادگستری است و از سوی دیگر جنبه حکمی.
در جنبه موضوعی وکیل دادگستری باید به نحوی عمل کند که دعوای وی رد نشود و به نحوی باشد که مورد توجه دادگاه قرار گرفته و برای رسیدگی مجاب شود. همچنین در جنبه حکمی وکیل دادگستری حرفه ای باید دعوا را به سمت و سویی هدایت کند که تشخیص دهد درست است. زیرا ممکن است قاضی محکمه تفسیر نادرستی از یک ماده قانونی داشته باشد یا استنباط غلطی را از لایحه ارسالی که موارد حکمی در آن ذکر شده داشته باشد و اگر در جنبه حکمی وکیل دادگستری تفسیر نادرستی ارائه دهد و در تفاسیر بکار رفته ادله دچار غفلت شده باشد ممکن است دعوا رد شود. پس جنبه حکمی با دادگاه هست ولیکن وظیفه وکیل دادگستری نیز این است که تا حصول نتیجه موضوع را پیگیری نماید که چنانچه غفلتی از سوی قاضی صورت گرفت بتواند روند رسیدگی را در چارت قانونی هدایت نماید.
بحث مههمی که در شرایط صحت قراردادها آمده بحث اهلیت است.
اهلیت لازم برای انجام معامله همان اهلیت اجرای حق است. محجور با اینکه از حق برخوردار است، نمی تواند حق خویش را اعمال نماید. بنابراین نه می تواند بعنوان خواهان دعوایی اقامه نماید و نه بعنوان خوانده طرف دعوا قرار گیرد. در واقع چنانچه یک طرف دعوا محجور باشد، این طرفیت باید با نمایندگی صورت پذیرد بدین نحو که اگر محجور در جایگاه خواهان قرار گیرد، نماینده وی که همان ولی یا قیم است بایستی اقامه دعوا نماید؛ و چنانچه کسی مدعی حقی علیه محجور باشد، باید نماینده وی (ولی یا قیم) طرف دعوا قرار گیرد. فلسفه ی این امر آن است که وقتی شخصی می خواهد حقی را اعمال و اجرا نماید بایستی شرایطی را دارا باشد، حال آنکه محجور در اینجا با مانع مواجه است و شخصاً نمی تواند این حق را اجرا کند، بلکه این اجرای حق باید از طریق نماینده اش صورت گیرد.
ما دو نوع اهلیت تمتع داریم : 1- اهلیت تمتع بالمعنی الاعم 2- اهلیت تمتع بالمعنی الاخص
شخصی که می خواهد اقامه دعوا کند باید اهلیت تمتع بالمعنی الاعم داشته باشد. در واقع اگر کسی اهلیت تمتع بالمعنی الاعم داشته باشد واجد شرایط اقامه دعوا می باشد. همچنین باید گفت کسی که اهلیت تمتع بالمعنی الاعم داشته باشد، اهلیت استیفا نیز دارد.
لکن کسی که اهلیت تمتع بالمعنی الاخص داشته باشد ممکن است امکان اجرای حق نداشته باشد.
پس وقتی حقی برای محجور متصور می شویم یا می خواهیم محجوری را طرف دعوی قرار دهیم، برای اقامه دعوا، خواهان یا خوانده همان محجور است ولی این اقامه دعوی یا طرف دعوی قرار گرفتن محجور در دعوا، با نمایندگی از طرف محجور انجام می شود، بدین صورت که “ولی” یا “قیم” می نویسد “با ولایت” یا “به قیمومت” از فلانی (محجور).
دعوا دو معنا دارد :
- اقامه دعوا ؛ یعنی اعمال و اجرای حق است که با رجوع به دادگستری و عدلیه برای اقامه و طرح موضوع صورت می گیرد.
- حق مورد اختلاف و نزاع است، یعنی همان موضوعی که اختلاف بر سر آن صورت پذیرفته است.
پس برای اقامه دعوا و برخورداری از حق، اهلیت تمتع بالمعنی الاعم یعنی توانایی برخورداری از حق و همچنین برخورداری از حق اجرای حق لازم است و این اهلیت تمتع بالمعنی الاعم شامل اهلیت استیفا نیز می شود.
اما اهلیت تمتع بالمعنی الاخص یعنی توانایی برخورداری از حق است که لزوما این اشخاص توانایی برخورداری از حق اجرای حق را ندارند.
محجورین دو دسته می شوند:
افرادی که حجر مطلق دارند مثل مجنون و صغیر غیرممیز.
افرادی که حجر نسبی دارند مثل سفیه و صغیر ممیز (به اعتقاد برخی صغیر ممیز حجرش نسبی است زیرا می تواند تملک بلاعوض نماید.)
در عقودی که بلاعوض است افراد محجور نسبی می توانند قبول را انجام دهند و حق خود را اجرا کنند زیرا در اینجا ضرری برای ایشان متصور نیست ولی اگر جایی باشد که برای دارا شدن این حق عوضی وجود داشته باشد یا برای محجور تعهدی ایجاد نماید نیاز به تنفیذ نماینده قانونی صغیر یا سفیه می باشد. البته باید دانست در خصوص امور غیرمالی سفیه را محجور به حساب نمی آوریم و شخص سفیه می تواند حق خویش را اعمال و اجرا نماید.
یکی از ضروریات تشخیص نوع دعوا که مالی یا غیر مالی و عینی یا دینی است در اینجا به چشم می خورد که اقامه دعوا مستلزم تشخیص حق مورد ادعاست و این اعمال یا اجرای حق با توجه به مالی یا غیر مالی بودن ممکن است برای خواهان یا خوانده موانع یا محدودیت هایی را ایجاد نماید.
برای مثال : خلع ید یک دعوای عینی و موضوع آن حقی است بر عین خارجی یا مثال دیگر دعوای رهن، که یک دعوای عینی است.
مساله : دادخواستی مطرح شده با خواسته ابطال یک سند رهنی علیه یک بانک؛ حال سئوال است که هزینه دادرسی آن بر چه مبنایی محاسبه می شود ؟ باید به میزان مالی که بابت آن رهن داده شده پرداخت شود ؟ پاسخ این است که این دعوا ابطال سند رهنی است که یک دعوای مالی غیر پولی است. بعبارت دیگر دعوای ما بر سر وجه مندرج در سند رهنی نیست، بلکه حقی که به موجب سند برقرار شده موضوع دعواست که تقاضای ابطال آن شده است.
پس تشخیص مالی یا غیرمالی بودن و عینی یا دینی بودن دعواست که منتهی می شود به اینکه چه نوع دعوایی باید طرح شود. در حقیقت اگر ما بحث هایی ماهیتی را متوجه نشویم در شکل و آیین دادرسی نیز به مشکل بر می خوریم.
برای مثال ممکن است به موجب شرطی در قراردادی حق دینی ایجاد شده باشد در حالیکه ممکن است حق عینی نیز شکل گرفته باشد. مثل اینکه یکی از آنها مصداق حق ارتفاق باشد و دیگری ممکن است مصداق شرط فعل منفی باشد. (مثل اینکه بموجب قراردادی شرط شود شخصی نمی تواند ساختمانی را بیش از دو طبقه بسازد؛ ولی در جایی حق ارتفاقی به نفع ملکی در ملک دیگری برقرار شده که مانع احداث ساختمانی بیش از دو طبقه شود. «در اینجا یکی از حقوقی دینی است و دیگری عینی است. یکی قائم به ملک است و دیگری قائم به شخص است، یکی نسبی است و فقط در مقابل مدیون قابل استناد است نه در برابر دیگران و یکی حق مطلق است و در مقابل همگان قابل استناد است.») پس در اینجا اگر ملک مذکور فروخته شود حق همچنان مورد استناد است و اگر شخص بر خلاف قرارداد اقدام به ساخت سه طبقه کرد می توان به استناد آنکه شخص از حق عینی تجاوز کرده از طریق محکمه اعاده به وضع سابق را خواست، زیرا اینکه شخص نمی توانسته بیش از دو طبقه بسازد در مقابل همگان قابلیت استناد دارد. در حقیقت این موضوع یک حق ارتفاق سلبی است نه شرط فعل منفی.
در دعوایی که به سبب جنون ادواری مطرح می شود بار اثبات به دوش کسی است که ادعای افاقه دارد زیرا اصل بر جنون است(بعبارت بهتر می دانیم در این شرایط افاقه باید مسلم باشد زیرا در این حالت فرض بر جنون است).
وقتی که دعوای اعلان ابطال معامله بلحاظ عدم اهلیت مطرح می شود بازگشتش به این است که در پاره ای موارد قصدی وجود ندارد، که در اینجا به سبب فقدان قصد معامله بطورکلی باطل است. در حقیقت مستحضرید در جایی که ما دعوای اعلان بطلان معامله را به جهت فقدان قصد طرح نموده ایم و موضوع مورد اختلاف قصدی است که مدعی عدم وجود آن هستیم، نمی توانیم از اصل صحت استفاده کنیم.
ماده 223 قانون مدنی می گوید : «هر معامله ای که واقع شده باشد محمول بر صحت است مگر اینکه فساد آن معلوم شود.» یعنی وقوع عقد بر قصد انشا می باشد، به این معنا که بعد از احراز قصد انشا، در سایر شرایط می توان به اصل صحت استناد نمود نه اینکه هنوز در قصد انشا تردید وجود داشته باشد و بخواهیم اصل صحت را جاری کنیم. پس وقتی در اصل قرارداد تردید وجود دارد و بر وقوع آن اختلاف است دیگر استفاده از اصل صحت منتفی است و حتی دادگاه نیز نمی تواند در این موارد مدعی استناد به اصل صحت باشد به این دلیل که اصل صحت تنها در معامله ای مجری خواهد بود که بدرستی انشا شده باشد و نه معامله ای که در شرایط اصلی خود دچار نقصان بوده و بنای اصلی آن با مشکل مواجه است.
بعبارت ساده می توان گفت : «معامله ای که در وقوع آن اختلاف است محمول بر صحت نبوده و محل اجرای اصل صحت نیست.»
پس دانستیم در معامله ای که موضوعش عدم اهلیت است برمیگردیم به فقدان قصد و در آنجا نیز نمی توان از اصل صحت استفاده کرد؛ پس در جنون ادواری نیز نمی توان گفت اصل بر صحت معامله است به این دلیل که تردید در جنون و افاقه وجود دارد و این تردید در افاقه و جنون به تردید در وجود قصد برمیگردد. بعبارت دیگر تردید در وجود قصد به تردید در وقوع عقد منتهی می شود و در مورد تردید در وقوع عقد هم که گفته شد نمی توان از اصل صحت استفاده نمود زیرا قانونگذار گفته عقد واقع شده محمول بر صحت است نه عقدی که وقوع آن محل اختلاف است.
معامله صوری معامله ای است قصد در آن وجود ندارد و از آن جهت که امری عدمی است صوری بودن آن با شهادت شهود قابل اثبات نیست بلکه امر وجودی با شهادت شهود قابل اثبات است. معامله صوری یعنی عدم وقوع معامله و کسی نمی تواند بگوید من شاهد بودم که عقدی واقع نشد! ولی شهود می توانند شهادت دهند که ما شاهد انجام چنین عملی از سوی طرفین بودیم یعنی عقد به ملازمه وجودی قابل اثبات است. (ملازمه : حکمی که حکم دیگری را اقتضا کند مثل وجود دود برای آتش در روز و وجود آتش برای دود در شب) برای مثال از یک پرونده کیفری کمک می گیریم.کسی به اتهام قتل تحت تعقیب است. در دفاع می خواهد بگوید من قاتل نیستم؛ به ایشان گفته می شود شما در فلان روز در فلان ساعت در فلان محل حضور داشتید ک از اتفاق در همان زمان و مکان شخصی به قتل رسیده است. ایشان در دفاع یک بلیت هواپیما ارائه می دهد و اعلام می دارد که در زمان و مکان مذکور در حال عزیمت به تهران بوده ام. در این مساله ملازمه وجودی حاکی از آن است که متهم به قتل در زمان و مکان اعلامی در صحنه حضور نداشته است که این فقدان حضور یک امر عدمی است و عدم به ملازمه وجود قابل اثبات است و در اینجا ملازمه وجود آن است که شخص در هواپیما بوده و اصلا در صحنه قتل حضور نداشته است. یعنی در اینجا نبودن خود که امر عدمی است را اثبات نمی کند بلکه بودن خود در زمان مکان دیگر که امر وجودی است را اثبات می نماید. (بعبارت خودمانی نمی تواند ثابت کند که من آنجا نبوده ام! ولی می تواند ثابت کند در فلان ساعت من در هواپیما و در حال عزیمت به تهران بوده ام.)
ماده 265 قانون مدنی :
اگر الف پولی به حساب ب واریز نمود و خواستار استرداد شد با این توضیح که من 100 میلیون به حساب آقای ب واریز کردم با این تصور که به ایشان بدهکار می باشم ولی حال متوجه شدم که بدهکاری به ایشان ندارم و هم اکنون تقاضای حکم بر محکومیت ایشان به استرداد وجه موصوف را دارم. در این مساله اختلاف وجود دارد به این نحو که برخی می گویند دادن مال به غیر اماره بر مدیونیت است و در نتیجه شخصی که پول را واریز کرده باید ثابت نماید که بدهی وجود نداشته است.(بدهکار نبودن یک امر عدمی است و فینفسه قابل اثبات نیست ولی به ملازمه وجودی قابل اثبات است.) البته بر این نظر اشکالی وارد است با این توضیح که وقتی گفته شد دادن مال اماره بر مدیونیت است یعنی کسی که مال را گرفته هیچ وظیفه ای برای اثبات ندارد و واریز کننده که امر وجودی واریز را داشته باید ثابت کند که مدیون نبوده است که این مساله یعنی اثبات عدم مدیونیت که امری عدمی است کاری سخت و مشقت بار است.
در ادامه و انتهای بحث اهلیت یادآور می شود که وجود اهلیت و اعمال و اجرای حق ملازم یکدیگر هستند یعنی اهلیت برای اقامه دعوا لازم است و آن اعمال و اجرای حق نیز نیازمند اهلیت است. کما اینکه در عقد ما حقی را که از آن متمتع هستیم اعمال و اجرا می کنیم. مثل فروختن خانه ای که مالک آن هستیم که این فروختن اجرای حق مالکیت می باشد و چون این اجرا مستلزم اهلیت است باید علاوه بر اهلیت تمتع، اهلیت اجرای حق را نیز داشته باشیم و اگر این اهلیت وجود نداشته باشد معامله یا باطل است یا غیرنافذ.
توضیحاتی پیرامون شرط :
بحث شرط بسیار کاربردی و عملی است.
شرط یک ماهیت حقوقی وابسته به عقد اصلی است که همینگونه بصورت وابسته به عقد اصلی انشا می شود.
تشخیص شرط در مفهوم تعلیق و شرط ضمن عقد اصطلاحی:
عقد معلق عقدی است که تاثیر آن بر حسب انشا موقوف به امر دیگری باشد.
تشخیص شرط در مفهوم تعلیق و شرط ضمن عقد اصطلاحی از این جهت اهمیت دارد که شما اگر تعلیق را به مفهوم اینکه هنوز عقدی واقع نشده است تلقی کنید بنابراین هنوز هیچگونه اثر حقوقی بین طرفین ایجاد نشده است و هنوز عقدی واقع نشده است. در حالی که در شرط ضمن عقد اصطلاحی عقد واقع شده است و آثار بر آن مترتب است و یک تعهد فرعی هم صورت گرفته است.
پرونده : الزام به انتقال سند رسمی
در قرارداد قید شده بود به شرط اینکه خریدار بتواند رضایت زارعین زمین را فراهم کند. اگر این شرط به مفهوم تعلیق باشد الزام به انتقال سند رسمی فاقد وجاهت می باشد زیرا رضایت زارعین (معلق علیه) هنوز فراهم نشده پس تعهدی وجود ندارد که طرف ملزم به تنظیم سند رسمی به نام خریدار باشد.
اما اگر شرط به معنای شرط ضمن عقد اصطلاحی باشد (شرط فعلی باشد که خریدار باید رضایت زارعین را فراهم می کرده) از آنجایی که عقد بیعی واقع شده و زمین را خریداری کرده،انتقال مالکیت هم صورت گرفته و آثار عقد هم محقق شده ضمنا خریدار هم تعهد کرده که رضایت زارعین را اخذ نماید در این حالت با توجه به ایجاد تعهد، الزام به انتقال سند رسمی وجاهت دارد.
بنابراین ابتدا باید ماهیت حقوقی را کشف کنید اگر شما این شرط را در مفهوم تعلیقی به درستی تشخیص داده باشید دفاع می کنید که هنوز عقدی واقع نشده و قاعدتاً دادگاه باید دعوا را رد کند اما اگر شرط ضمن عقد اصطلاحی باشد دفاع متفاوت است و باید اعلام کنید که دعوا صحیح است ایشان باید سند را تنظیم کند و خریدار هم باید رضایت زارعین را اخذ کند و اگر اخذ ننموده باید الزام وی را از دادگاه تقاضا نماید.
معلق علیه ممکن است : 1) فعل ۲ )وصف ۳) نتیجه باشد.
معلق علیه وصف :
اگر کسی گفت من ماشینت را خریدم اگر رنگ آن سفید باشد. با اینکه بگوید من ماشین شما را خریدم به شرط اینکه رنگ آن سفید باشد فرق میکند.
در حالت اول اگر معلوم شد سفید نیست عقدی بین ما واقع نشده است ( عقد معلق به وصفی در موضوع)
اما در حالت دوم: اگر سفید نبود من حق فسخ دارم (ایجاد حق فسخ).
ممکن است شخصی بگوید من ویلای شمال را خریدم به شرط آنکه وکیل تو باشم که خانه اصفهان تو را اجاره بدهم. اگر معلوم شد ایشان اصلاً در اصفهان خانه ندارد پس وکالتی هم محقق نشده است. حال اگر وکالت مذکور معلق علیه باشد معلوم میشود که بیع ویلای شمال تحقق پیدا نکرده است اما اگر شرط ضمن عقد اصطلاحی باشد پس نتیجه ای شرط شده (حق فسخ) که محقق نشده است.( ماده ۲۴۰ قانون مدنی)
معلق علیه فعل :
به طور مثال من خانه ام را به شما می فروشم اگر تا دو ماه آینده شما (مهندس ساختمان) یک نقشه ساختمانی برای زمین من بکشی. اگر تعلیق باشد و محقق نشود بیعی واقع نشده است اما اگر شرط ضمن عقد اصطلاحی باشد عقد واقع شده باید سند بزند و مبیع را تحویل دهد و بعد هم الزام مهندس را به انجام فعل مشروط از دادگاه درخواست نماید.
خود این شروط هم میتواند معلق باشد.
ما شرط فعل داریم شرط فعل معلق هم داریم شرط نتیجه داریم شرط نتیجه معلق هم داریم.
مثال بارز شرط نتیجه معلق:
اگر چک شما پاس نشد عقد منحل است. (نتیجه: انحلال عقد،معلق بر پاس شدن چک(
اگر چک شما پاس نشد من حق فسخ دارم: اگر این مورد را خیار شرط معلق در نظر بگیریم با توجه به اینکه مطابق ماده ۴۰۱ قانون مدنی در صورتی که خیار شرط مدت نداشته باشد هم شرط خیار و هم بیع باطل است فلذا چون در مثال مذکور حق فسخ مدت ندارد بیع هم باطل است (بنابراین شرط فاسخ مذکور شرط نتیجه معلق است(
نکته: معمولاً در تعلیق از لفظ «اگر» استفاده می شود. در شرط ضمن عقد اصطلاحی از لفظ «به شرط اینکه» یا «مشروط بر اینکه» استفاده می شود. البته این مورد هم قطعی نیست و در هر مورد بر حسب قرائن و شواهد به کار رفته می توان مقصود طرفین را احراز کرد.
در این موارد در صورت اختلاف دادگاه باید تفسیر نماید.
شرط فعل : ۱) مثبت ۲) منفی
معمولاً ضمانت اجرا در شرط فعل الزام است. البته به نظر میرسد قوانین در این مورد تکمیلی است و میتوان خلاف آن توافق نمود.
اگر مساله سابق را که گفتیم اگر چک پاس نشد من حق فسخ دارم را خیار شرط تلقی کنیم، بیع باطل است اما ما ناگزیر هستیم تفسیری از عقد و شرط کنیم که منتهی به بطلان عقد نشود. اقتضای اصل صحت این است جایی که ما می توانیم دو معنا استنباط کنیم الفاظ و عبارات قرارداد را به معنایی حمل کنیم که منتهی به بطلان نشود. لذا این مورد را خیار تخلف از شرط در نظر می گیرند ( شرط فعل: پاس شدن چک ). و اینجا توافق شده که به مجرد تخلف از شرط فعل حق فسخ ایجاد شود. بعضی از محاکم معتقد هستند که باید الزام بخواهند و نمی توانند توافق کنند که به مجرد تخلف از شرط فعل حق فسخ ایجاد شود.( نظر استاد: این دیدگاه درست نیست و قواعد الزام در شرط فعل جنبه تکمیلی دارد کما اینکه قانونگذار در ماده ۴۹۶ قانون مدنی قید نموده است که به مجرد تخلف از شرط ضمن عقدی که بین موجر و مستاجر منعقد گردیده ولو شرط فعل باشد حق فسخ ایجاد می شود. بنابراین طرفین می توانند خلاف قواعد الزام توافق کنند و به مجرد تخلف از شرط فعل حق فسخ ایجاد میشود.)
یکی از پدیده های اجتماعی، پدیده های حقوقی هستند که علم حقوق راجع به آنها صحبت کرده است مانند مرگ، تولد، ازدواج، معامله و….
پدیده های حقوقی دو دسته هستند:
۱) وقایع حقوقی در معنای خاص
۲) اعمال حقوقی
وقایع حقوقی در معنای خاص : آن دسته از پدیده های حقوقی هستند که خودشان ارادی هستند ولی نتیجه و آثار آن ها ارادی نیست و یا اینکه خودشان و آثارشان ارادی نیست. مثل مرگ، غصب (این موارد در قلمرو مسئولیت مدنی و ضمان قهری و الزامات خارج از قرارداد می باشند)
اعمال حقوقی : 1) عقد 2) ایقاع
در شرط فعل منفی همیشه الزام وجود ندارد. باید دقت کرد اعاده وضع سابق در شرط فعل منفی ممکن است یا خیر؟
اگر اعاده وضع سابق ممکن باشد الزام میخواهیم و الا الزام معنایی ندارد.
آقای الف و ب قراردادی منعقد کردند که به موجب آن الف متعهد شده که محصول کارخانه را به ب بفروشد ضمنا تعهد کرده محصول کارخانه را به ج نفروشد. حالا اگر محصول را به ج فروخت با توجه به اینکه این شرط فعل منفی است بنابراین اعاده وضع سابق ممکن نیست و الزام معنایی ندارد. پس به مجرد اینکه به ج فروخت برای طرف مقابل حق فسخ ایجاد میشود.
شرط فعل منفی را باید از سلب حق که شرط نتیجه است و شرط متضمن حق ارتفاق یا شرطی که موضوع آن حق ارتفاق سلبی است تشخیص دهیم. در سلب حق شما شرط نتیجه دارید. من ماشینم را به شما میفروشم و می گویم حق فروش آن را نداری (سلب حق جزئی) در این صورت اگر فروختی معامله غیر نافذ است و من می توانم اعلان بطلان آن را از دادگاه تقاضا نمایم. (ماده ۹۵۹ قانون مدنی)
اما اگر توافق کنی که نفروشی و فروختی برای من حق فسخ ایجاد میشود.
اگر به موجب قرارداد حق ارتفاق سلبی ایجاد شود (حق ارتفاق یک حق عینی و قائم به ملک است) و مضمون و مفاد قرارداد برقراری حق ارتفاع سلبی به نفع ملکی که مجاور در ملک دیگر باشد این شرط فعل منفی نیست و نمی توانید بگویید که در رابطه با شما دو نفر قابل استناد بود و الان من خانه را خریدم تمام شد پس حق ارتفاق در مقابل من قابل استناد نیست!! بنابراین اگر به ضرر خانه ای حق ارتفاق سلبی ایجاد شده یعنی حق احداث بیش از دو طبقه وجود نداشت. هر کسی این خانه را بخرد با همین وضعیت خریده است یعنی با مالکیت مقید منتقل شده و اگر ساخت آن شخص میتواند اعاده وضع سابق را از دادگاه تقاضا نماید.
طبق نظر مشهور: کلی منطقی وقتی جزئی می شود که مصداق آن مشخص شود نه مدت تعیین شود پس وقتی من میگویم تو حق فروش این ماشین که من به شما فروختم را ندارید این جزئی است ولو مدت نداشته باشد و باطل هم نیست.
سلب حق عزل وکیل ضمن عقد یک سلب حق جزئی است اما اگر شما به موجب قراردادی گفتید من حق عزل وکیل را از خود سلب کردم یک سلب حق کلی است.
ضمانت اجرای سلب حق جزئی این است که معامله معارض آن غیر نافذ است. پس خواسته باید اعلان بطلان معامله باشد نه ابطال، چون معامله باطل است و دادگاه بطلان را به رسمیت میشناسد.
بنابراین دادگاه معامله کسی را باطل نمی کند همانطور که معامله کسی را فسخ نمی کند. صدور حکم به فسخ معامله دعوایی است که قابل استماع نیست (اعلان فسخ،تایید فسخ صحیح است)
اگر شرط فعل منفی بود حق فسخ ایجاد می کند پس باید اعلان فسخ مطرح شود.
اگر سلب حق باشد (شرط نتیجه) باید اعلان بطلان مطرح شود.
شرط نتیجه و شرط صفت قابل اسقاط نیست زیرا وابسته به اراده اشخاص نیستند.
گاهی شما شرط صفت می کنید اما گاهی شرط میکنید وصفی در مبیع ایجاد شود که در این حالت یک شرط فعل است نه شرط صفت.
شما آپارتمانی میخرید و شرط می کنید که کابینت ها ایتالیایی باشد ( شرط صفت)
اما اگر کابینت ها هنوز نصب نشده و شرط می کنید که کابینت ها را ایتالیایی کار کنند (شرط فعل)
اگر وصف نوعی، اساسی و جوهری موضوع شرط موجود نباشد اساساً عقد باطل است چون آنچه موجود است مورد قصد نبوده است و آنچه مورد قصد بوده موجود نبوده است.
مثال: من این کوزه گلی را سه میلیارد خریداری می نمایم به شرط آن که عتیقه باشد اینجا وصف و جنس موضوع عقد است و وقتی موجود نبود عقد باطل است.
شرط: 1- بنایی 2- ضمن عقد 3- الحاقی
شرط تبانی یا بنایی: مقدم بر عقد راجع به شرط توافق می کنیم ولی همراه عقد آن را انشاء می کنیم چون اگر همراه عقد آن را انشاء نکنیم دیگر عنوان شرط ندارد و یک قراراد مستقل است.
نکته: وقتی ما بعد از عقد که بدون شرط محقق شده است راجع به یک موضوعی توافق میکنیم که مربوط به خود عقد است این دیگر شرط نیست چون همراه با عقد انشاء نشده است پس بنابراین برخی قائل به شرط الحاقی نمی باشند. از بین حقوقدانان مرحوم کاتوزیان و دکتر صفایی شرط الحاقی را قبول دارند.
شرط صفت : اگر موضوع شرط وصف جوهری باشد با فقدان آن عقد باطل است ولی این قاعده نیست و جنبه فرعی دارد. علی القاعده وصفی که موضوع شرط قرار میگیرد وصف جوهری و اساسی نیست که با فقدان آن عقد باطل باشد اما اگر احراز شود که وصف موضوع شرط، ماهیت موضوع عقد بوده است مشمول ماده 200 قانون مدنی میباشد و عقد باطل است. برخلاف اینکه اگر اینطور نباشد حق فسخ ایجاد میکند.
شرط نتیجه : نتیجه باید امری باشد که با اراده انشایی تحقق پیدا میکند. پس باید از امور اعتباری باشد چون اراده انشایی در امور مادی تاثیری ندارد. و منظور از امور اعتباری هم آن دسته اموری است که به نفس اشتراط حاصل میشود و نفس اشتراط هم یعنی فقط به قصد انشاء نه امر دیگری چون اگر مستلزم تحقق امر دیگری باشند دیگر به نفس اشتراط حاصل نمی شوند.
آن نتیجه یا ماهیت عقد است یا نتیجه عقد، یا ماهیت ایقاع است یا نتیجه ایقاع. در هر دو صورت اگر یکی از این موارد را شرط کنیم به نفس اشتراط حاصل میگردد. لذا باید دقت کرد که مقصود طرفین تحقق آن نتیجه به نفس اشتراط بوده است یا خیر؟ که با تفسیر ارده طرفین میتوان به این موضوع پی برد.
در شرط نتیجه شما میخواهید که به نفس اشتراط نتیجه حاصل گردد صرف نظر از اینکه محقق گردد یا خیر. اگر محقق نگردید شرط ممتنع است و حق فسخ ایجاد میکند.
به نظر استاد چیزی تحت عنوان شروط مستقل وجود ندارد. آنچه مستقل است دیگر عنوان شرط ندارد. مثلا شما شرط خلاف ضمان درک میکنید. الف ماشین خود را به ب با قیمت دو میلیارد تومان میفروشد و شرط میکند اگر این ماشین مستحق اللغیر در آمد ثمن متعلق به فروشنده باشد و تکلیفی به استرداد نداشته باشد. علی الظاهر وقتی مبیع مستحق اللغیر است شرط باید باطل باشد اما در مثال مذکور شرط زمانی باید اجرا گردد که بیع باطل باشد پس این مورد صرفا عنوان شرط دارد و در واقع شرط ضمن عقد نیست بلکه یک توافق علیحده است.
عقد بیع:
شما در بیع، مالی را میفروشید اما در قولنامه تعهد میکنید که مالی را در آینده بفروشید.
موضوع تعهد به انجام عمل حقوقی بیع خود عمل بیع است در حالیکه موضوع بیع، مبیع و ثمن میباشد.
در تعهد بیع ضرورتی ندارد که شما علم تفصیلی به مالی که بعدا قرار است بفروشید یا ثمن، داشته باشید در حالیکه اگر شما در بیع علم تفصیلی نسبت به مبیع و ثمن نداشته باشید بیع باطل است.
در تعهد بیع، الزام به ایفای تعهد خواسته میشود یا الزام به انتقال ( به این معناست که انتقالی صورت نگرفته است). اما در بیع، الزام به تنظیم سند رسمی مطرح میگردد یعنی انتقال صورت گرفته است اما سند به نام موکل نیست.
سوال: بیع ملک ثبت شده لزوماً باید به موجب سند رسمی باشد ؟ و اگر با سند رسمی نباشد اساساً بیع نیست؟ یا اینکه ملک ثبت شده را هم میتوان به موجب بیع نامه عادی منتقل کرد؟
گاهی بیع نامه عادی را به عنوان اینکه متضمن بیع باشد نمیپذیرند و تعهد به بیع تلقی میکنند ( ماده 22 قانون ثبت ). لذا شما باید اثبات وقوع بیع مطرح کنید و بعد از آثار آن استفاده کنید.
اگر برای ملکی که سند رسمی دارد و ثبت شده است دعوای اثبات مالکیت مطرح کنید قابل استماع نیست و قرار عدم استماع دعوا صادر میگردد. نظر مخالف این است که شما میتوانید بیع را ولو ملک ثبت شده باشد با سند عادی تنظیم کنید به دلیل اصل صحت معاملات و رضایی بودن عقود. همچنین گرچه به موجب ماده 22 قانون ثبت محاکم کسی را مالک میشناسد که ملک در دفتر املاک به نام وی ثبت یا انتقال یافته باشد اما اینکه ما میگوییم به موجب این بیع موکل ملک را خریداری نموده فلذا ابتدا بیع را احراز کن و سپس در صورت احراز وی را مالک بشناس و بایع را ملزم به تنظیم سند کن بنابراین منافاتی با ماده 22 قانون ثبت ندارد.
مطابق نظریه مشورتی دعوای اثبات مالکیت نسبت به ملک ثبت شده قابلیت استماع ندارد .
اشکال نظریه مشورتی:
وقتی ما به محکمه دادخواست اثبات مالکیت می دهیم منظورمان این نیست که ما مالک هستیم ، ما از دادگاه می خواهیم مالکیت را بررسی و احراز کند.
نکته: مطابق رأی وحدت رویه دعوای خلع علیه ثالث به موجب بیع نامه عادی قابل طرح نمیباشد و باید اثبات مالکیت و خلع ید مطرح گردد.
ممکن است الف وعده کند که خانه را شش میلیارد به ب بفروشد که نصف آن را الان گرفته و نصف دیگر را بعد بگیرد که در این حالت هنوز تعهد به بیع است و بیعی صورت نگرفته است.
نکته 1 : وجه تمایز بیع و تعهد بیع این است که طرف قصد تملیک داشته یا نه قصد داشته که در آینده تملیک نماید؟!
نکته 2 : ضمانت اجرای سلب حق فروش، عدم نفوذ معامله معارض است پس میتوان اعلان بطلان معامله را از دادگاه درخواست نمود.
گاهی همزمان با تعهد به انجام بیع، ایجاب بیعی که قرار است در آینده منعقد شود نیز انجام میشود. در این حالت عقد اولیه ای تحت عنوان تعهد به بیع شکل گرفته که متعاقب آن بدلیل اینکه ضمن عقد تعهد به بیع، ایجاب بیع بعدی نیز واقع شده است، همه چیز در گرو قبول خریدار است و دیگر اراده انشایی بایع را لازم نداریم زیرا وی ایجابش را انجام داده است. در این وضعیت خریدار در فرصتی قبولی خود را اعلام می کند و بیع واقع می شود، منتها گاهی شخص خریدار مالی را برای آزمایش و امتحان تحت عنوان ماخوذ بالسوم می گیرد (به شخصی که مال را امانت می گیرد آخذ بالسوم گویند) که پس از بررسی های لازم بتواند تصمیم نهایی برای خرید گرفته و پس از حصول نتیجه مطلوب از آزمایش یا امتحان مد نظر، قبولی خود را به بایع اعلام نماید. در این وضعیت و در فاصله بین تعهد به بیع و مدتی که مال به دست آخذ بالسوم برای آزمایش است تا زمانیکه خریدار اراده خود بر قبولی را به بایع اعلام نماید، تحلیل رابطه حقوقی طرفین، آثار متفاوتی بر آن بار می کند. بطور فرض سوال می شود که اگر مال در این فرصت که خریدار مشغول بررسی و آزمایش است تا اراده خود را مبنی بر قبول به فروشنده اعلام کند تلف شد و متعهد به بیع (مالک) دادخواستی علیه آخذبالسوم برای مطالبه بدل مال را داد (تا اگر مثلی بود خریدار مثل آن را بدهد و اگر قیمی بود قیمت آن را بدهد)، آیا اثبات تقصیر کسی که مال در ید او بوده است لازم است، به تعبیر دیگر ید او نسبت به مال امانی است یا دادگاه حکم به استرداد بدل می نماید ولو اینکه شخص مرتکب تقصیر هم نشده باشد ؟
مثال : شخصی به نمایشگاه اتومبیل مراجعه می نماید و خودرویی را انتخاب می نماید، مالک نمایشگاه قیمت اتومبیل را بصورت قطعی به خریدار اعلام می کند. در اینجا بدلیل اینکه خریدار مردد در انتخاب و خرید خود می باشد، فروشنده برای آسایش خاطر وی برای انجام خرید، پیشنهاد می کند که برای مثال اتومبیل یک هفته تحت اختیار مشتری قرار گیرد تا اگر تمایل به خرید قطعی پیدا کرد بیع صورت گیرد. در اینجا ابتدائاً تعهد به فروش از سوی فروشنده صورت گرفته و همزمان ایجاب برای بیع آینده نیز صورت گرفته است؛ پس اتفاقی که می افتد آن است که ایجاب صورت گرفته در ضمن عقد تعهد به بیع بوده که این یک ایجاب صرف نبوده و نیز یک ایجاب ملزِم هم نیست، بلکه این یک عقد تعهد به بیع است که ضمن آن ایجاب بیع آینده هم صورت گرفته است. چرا این مساله را مطرح کردیم؟ بدلیل اینکه اگر ایجاب باشد مطابق قول مشهور موجب هر زمان بخواهد می تواند از ایجاب خود عدول نماید. حال اگر ایجاب ملزِم باشد یا به تعبیر مرحوم کاتوزیان ایجاب توام به التزام باشد مثل اینکه زمانی برای آن مشخص شده باشد تا خریدار قبول خود را به بایع اعلام نماید، بایع نمی تواند در آن زمان از ایجاب خود عدول نماید بعبارت بهتر در زمان تعیین شده حق عدول از ایجاب را ندارد (دکتر کاتوزیان) که البته قول مشهور این را قبول ندارند و عقیده دارند ایجاب هر زمانی قابل عدول است. اما در اینجا ایجاب بیع آینده ضمن عقد تعهد به بیعی صورت گرفته که آن عقد تعهد به بیع یک عقد بی نام مشمول ماده 10 قانون مدنی و لازم است. بنابراین نه ایجاب صرف است که بگوییم قابل عدول است و نه آن عقد قابل فسخ یکجانبه است که بگوییم با فسخ عقد تعهد به بیع، ایجاب آینده نیز منتفی می شود.(اینگونه نیست) بنابراین شخص خریدار که هنوز خریدش قطعی نیست اگر اعلام قبول کند بیع تمام می شود و مال به ملکیت وی در می آید و اگر قبول نکند باید مال را مسترد نماید.
در خصوص ید امانی و ضمانی، برخی اذن را چه بصورت قانونی یا قراردادی باشد، موجب امانی شدن ید می دانند (از آن به عنوان امانت قانونی و امانت قراردادی یاد می شود).
برای مثال ید وکیل نسبت به مال موضوع وکالتی که به وی سپرده شده امانی است. ید مستاجر نسبت به عین مستاجره امانی است. ید قیم یا ولی نسبت به مال مولی علیه امانی است. دلیل این امر آن است که آنها ماذون به حکم قانون یا قرارداد می باشند.
برخی دیگر اذن را موجب ید امانی نمی دانند و بر این عقیده اند که ید امانی را قانون تعیین و معرفی می نماید. به همین جهت در ماده 631 قانون مدنی بیان شده : « هر گاه کسی مال غیر را به عنوانی غیر از مستودع متصرف باشد و مقررات این قانون او را نسبت به آن مال امین قرار داده باشد مثل مستودع است. بنابراین مستأجر نسبت به عین مستأجره، قیم یا ولی نسبت به مال صغیر یا مولی‌علیه و امثال آنها ضامن نمیباشد مگر در صورت تفریط یا تعدی و در صورت استحقاق مالک به استرداد از تاریخ مطالبه او و امتناع متصرف با امکان رد، متصرف مسئول تلف و هر نقص یا عیبی خواهد بود اگر چه مستند به فعل او نباشد»
برخی همانند استاد کاتوزیان می فرمایند تمامی مثال هایی که در قانون آمده همگی ید ماذون میباشند، پس ملاک ماذون بودن است (خواه اذن قانونی باشد یا قراردادی) و بطورکلی اذن ید را امانی می نماید.
حال در مثالی که در خصوص آخذ بالسوم زده شد دیدیم که استیلا بر مال به قهر و غلبه نبود بلکه با اذن مالک، اتومبیل تحت ید وی قرار گرفت پس ید وی امانی است.
اما عده ای دیگر معتقدند که منظور ماده 631 قانون مدنی از اینکه می گوید : «هرگاه کسی مالی را بعنوانی غیر از مستودع متصرف باشد و مقررات این قانون او را نسبت به آن مال امین قرار داده باشد.» پس ملاک حکم قانون است و قانون تعیین می کند ید امانی است. یعنی امانی بودن ید مستاجر نسبت به عین مستاجره یا ید ولی یا قیم نسبت به مولی علیه به حکم قانون است.
حال در مثال مطروحه در خصوص آخذ بالسوم (کسی که مال را قبل از خرید برای آزمایش یا بررسی تحت اختیار گرفته) هیچ کجا نصی مبنی بر اینکه ید وی امانی باشد وجود نداشته، پس ید وی ضمانی است. پس اگر مال در ید آخذ بالسوم تلف شد و دادخواستی به طرفیت وی مطرح گردید، دادگاه دیگر ورود به این مساله نمی نماید که وی مرتکب تقصیر شده است یا خیر، بلکه صرفا احراز می کند که مالی به آخذ بالسوم داده شده و تلف آن نیز محرز گردد، حکم به استرداد بدل مال می دهد و نیازی به اثبات تقصیر شخصی که مال در ید وی قرار گرفته ندارد، در حالیکه در نظر قبلی یعنی اینکه بگوییم ید امانی است باید برای استرداد بدل، تقصیر نیز اثبات کند.
(تقصیر یک مفهوم حقوقی است و جنبه حکمی دارد نه جنبه موضوعی؛ یعنی احراز تقصیر با دادگاه است. متاسفانه اخیرا مشاهده می شود که این احراز نه توسط دادگاه بلکه با ارجاع دادگاه به کارشناس، توسط کارشناس محرز می شود یعنی از ایشان برای احراز تقصیر تقاضای اظهار نظر می شود که امری نادرست و البته به دور از چهارچوب قانون است.)
حال آنکه وظیفه کارشناس اِخبار بِماوقع است نه احراز تقصیر یا اثبات فضولی بودن معاملات و قس علیهذا. یعنی کارشناس باید فقط اتفاقات رخ داده را تایید یا تکذیب کند و این دادگاه است که باید تعریف تقصیر را بر این موارد اتفاق افتاده تطبیق دهد و در خصوص تقصیر یا عدم تقصیر اعلام نظر کند، همانند وقتی که دادگاه عنوانی را تطبیق می دهد که معامله صورت گرفته بیع است یا بیع نیست. بنابراین وظیفه کارشناس تنها اِخباربماوقع است نه احراز تقصیر.
پس در مساله مطروحه که شخص اتومبیل را اخذ نموده بود قانون می گوید اذن موجب امانی شدن ید نمی شود و ید گیرنده ضمانی است؛ در حقیقت اذن مالک موجب مبری شدن گیرنده از مسئولیت تلفی که صورت گرفته نمی شود. البته دکتر کاتوزیان معتقدند که در اینجا شخص مسئولیت قراردادی دارد نه مسئولیت غیرقراردادی، یعنی می گوید در آغاز اینکه قراردادی تحت عنوان تعهد به بیع بین دو نفر منعقد شد، خریدار متعهد شد که اگر مال را نخرید، آن را صحیح و سالم برگرداند و از آنجاییکه تعهد وی به نتیجه است و حال که این نتیجه حاصل نشده، نقض تعهد قراردادی صورت گرفته و چون نقض تعهد قراردادی کرده است مسئول است مگر آنکه دخیل بودن قوه قاهره را در تلف مال اثبات نماید.
پس می فهمیم که مسالۀ مطرحه پیرامون آخذ بالسوم از یک جهت شبیه ید ضمانی است چون شخصی که مال را تلف کرده مسئول است مگر اینکه دخیل بودن عامل خارجی را اثبات نماید و از سوی دیگر شبیه ید امانی است بدلیل اینکه اثبات عامل خارجی وی را از مسئولیت معاف می نماید. در حالیکه در ید ضمانی در هر صورت ضامن بود، حال آنکه در مورد دوم با اثبات عامل خارجی از مسئولیت معاف می شد لکن در اینجا بدلیل اینکه ید ضمانی بوده و شخص در حکم غاصب قرار می گیرد نیاز به اثبات ارتکاب تقصیر نیست و ملزم به استرداد بدل مال می باشد.(نظر استاد کاتوزیان) ولی آنچه که به نظر می رسد آن است که در تعهد به بیع به حکم قانون، شخص (آخذ بالسوم) تعهد به استرداد نکرده است بلکه این یک تکلیف قانونی است و قانون هر کسی مال غیر را تحت اختیار داشته باشد ملزم به استرداد مال می نماید که این استرداد بصورت بدل یا قیمت آن است و الا ضامن است؛ پس رابطه آن غیرقراردادی است و مشمول مسئولیت مدنی است.
در خصوص سئوال مطروحه که ماهیت پیش فروش بیع است یا تعهد به بیع بیان شد :
اگر معنای پیش فروش آن باشد که مال کلی را می فروشیم که بعداً تحویل دهیم، بیع مال کلی است و ثمن باید معلوم باشد، اما اگر تعهد به بیع باشد که در آینده مالی به دیگری فروخته شود تعیین ثمن ضرورتی ندارد و می تواند بگوید به قیمت روز تحویل می فروشد.
پس قرائن نشانگر آن است که وقتی محصول پیش فروش شده به قیمت روز تحویل می شود، تعهد به بیع است ولو اینکه بخشی از پولی که بعداً باید بگیرد را ابتدا اخذ نماید.
سخنران : دکتر محمد جعفری فشارکی
تهیه و تنظیم : کمیته استخراج و تنقیح کمیسیون کارآموزی کانون وکلای دادگستری استان اصفهان
