تحلیل و بررسی وضعیت حقوقی ابراء، هبه، صلح در فرض بخشش مهریه

ششمین نشست حقوقی راه مقصود با محوریت نقد و ارزیابی آراء و موازین قضایی مورخ 01/11/1402
متشکل از آقایان : دکتر رضا مقصودی – دکتر محمدعلی کارگر – دکتر مسلم موحدی فر
منشی و ویراستار : رضا صالحی
دکتر مقصودی:
موضوع این جلسه دادنامه ای است که از شعبه اول دادگاه حقوقی الشتر صادر شده است، بحث بر سر عقود مشابه الاثری شامل : هبه – ابراء -صلح، در خصوص بحث مهریه می باشد؛ که مورد ابتلا در رویه قضایی است.
موضوع پرونده این است که طی یک سند اقرارنامه، خانمی دویست و هشتاد و شش سکه تمام بهار آزادی خود از سیصد سکه را، به زوج هبه می نماید و بعداً با این استناد که هیچ قبض و اقباضی صورت نگرفته است، اظهارنامه ای مبنی بر رجوع از هبه به زوج ارسال می دارد و سپس دادخواستی مبنی بر تنفیذ این ایقاع به دادگاه ارائه می دهد و از دادگاه تقاضای تنفیذ این رجوع از هبه را می¬نماید.
در این پرونده، دادگاه خود را با چند مساله مواجه می داند که از ضرب سه عقد یا ایقاع یا بعبارت دیگر سه عمل حقوقی در سه حالت مختلف پدید می آِید. یعنی درصورتی که عمل حقوقی انجام شده هبه ، ابراء و صلح باشد و در صورتی که مال مورد تعهد یا موضوع عمل حقوقی، عین یا دین باشد یا بعبارت این دادنامه کلی فی الذمه، (که به نظر در اینجا بهتر است بگوییم عین یا دین، یا بگوییم عین معین، کلی در معین یا کلی فی الذمه؛ زیرا هر کدام از اینها قسیم یکدیگر هستند.) در ادبیات فقهی بیشتر از اصطلاح (عین یا دین) استفاده شده است.
پس در صورتی که مال مورد بخشش عین یا دین باشد از ضرب آن سه عمل در این دو مورد، شش حالت بوجود می آید و باز دو حالت دیگر داریم با این عنوان که آیا قبض صورت گرفته یا قبض حاصل نشده است‌؟ بنابر اینها دادرس تحلیل خود را ارائه می دهد و خلاصه استدلال ایشان این است که ‌: اگر عمل حقوقی انجام شده ابراء باشد، که در زمره ایقاعات است؛ ابراء فقط در حالتی که موضوع عمل حقوقی دین باشد، حاصل می شود و ابراء نسبت به عین، معقول نیست زیرا ابراء اسقاط است و اسقاط عین متصور نیست.
دومین حالت این است که هبه باشد که البته در آن اختلاف است‌ (که آیا هبه نسبت به دین ممکن است یا خیر؟ مسلماً نسبت به عین که ممکن است. آیا دین را می شود هبه کرد؟ با توجه به ماده 795 قانون مدنی و استفاده از 803 و 884 همین قانون که از هبه دین صحبت کرده؛ هبه دین را صحیح می داند.).
درست است که هبه طلب به مدیون موجب سقوط دین می شود و این اثر مشابه ابراء است ولی این دو مورد یکی نیستند زیرا که در دین می توان یا از نهاد حقوقی هبه استفاده نمود یا از نهاد حقوقی ابراء. در هبه بحث قبض و اقباض و رجوع از هبه وجود دارد و آثاری که هبه دارد با آثار منتشره از ابراء تفاوت دارد.
سومین حالت یا سومین عقد، عقد صلح است که البته بحث می شود که آیا صلح یک عقد مستقل است یا فرع بر عقود دیگری است؟ محقق قمی در جامع الشتات بحث مبسوطی در این خصوص دارد.
در این دادنامه بصورت خلاصه چند نتیجه گرفته شده است:
یکی اینکه بخشش مهریه اگر عین معین باشد در قالب دو عقد‌ هبه و صلح ممکن است واقع شود؛ ولی بصورت ابراء امکانپذیر نیست. اما اگر بخشش مهریه را دین محسوب کنیم؛ این دین یعنی مهریه را با هر سه عمل حقوقی ابراء و هبه و صلح می توان اسقاط نمود.
اگر در اراده طرفین یا در مقام تفسیر، شکی بوجود آمد که موضوع عین است یا دین؟ ایشان یک ملاک ارائه نموده است و بیان می دارد : اگر موضوع مهر، عین معین باشد، ظهور در هبه دارد؛ اگر موضوع مهر، دین باشد اگرچه می تواند ظهور در هبه یا صلح یا ابراء داشته باشد؛ ولی ابراء به نیت عرفی نزدیک تر می باشد که همان اسقاط مافی الذمه است.
در جایی هم که موضوع مهریه دین است یا به تعبیر ایشان، موضوع کلی فی الذمه است، قبض معنی ندارد، زیرا در حقیقت این مساله از باب مالکیت مافی الدمه می شود و نتیجه این عمل اسقاط است. یعنی شخص مالک دین خودش می شود و اسقاط می شود که البته این معقول نیست.
با این تفاسیر، قاضی محترم دلایل خواهان مبنی بر اینکه بخشش مهریه هبه بوده و از آن رجوع نمودم چون قبض و اقباضی در صورت نگرفته را رد می نماید و قائل بر این است که هبه هم همان نتایج ابراء را به همراه دارد و وقتی نظر ما بر دین است قبض ضرورتی ندارد و قبض در ذمه خودش صورت گرفته و با آن قبض اسقاط شده است.
دکتر موحدی فر
بنظر می رسد از مجموع صحبت های انجام شد، بدنبال یافتن ماهیت بذل مهریه در رای صدرالذکر می باشیم. ممکن است عده ای بگویند ماهیت این موضوع ابراء (ایقاع) است؛ خصوصا زمانی که آن را دین محسوب کنیم؛ و عده ای نیز بگویند صلح است یا هبه. در این دو عقد و یک ایقاع بنظر می رسد نظر دیگری نیز داده نشده است،
نظر من ماهیت بذل مهریه یک ماهیت مستقل است که با همه اینها متفاوت است. یعنی با هر کدام از اینها که بخواهیم آن را مقایسه نماییم، می بینیم حداقل قانونگذار تفاوت هایی قائل شده اگرچه شباهت هایی هم وجود دارد؛ ولی این شباهت ها (همانطور که در عقد بیع، یک مالکیتی ایجاد می شود و در معاوضه نیز یک مالکیتی ایجاد می شود)، ماهیت آنها را یکسان نمی کند و هر کدام از اینها ماهیتی جداگانه دارند؛ در بحث بذل مهر هم همینطور است.
در حقیقت باید گفت چه ضرورتی دارد که ما بخواهیم ماهیت بذل مهریه را ابراء یا هبه یا صلح بدانیم؟ حال اینکه اینها تفاوت هایی دارد؛ وقتی ما بگوییم که ابراء اگر مربوط به آنچه باشد که در ذمه است (یعنی دین باشد‌)‌ اثر عمل حقوقی در اینجا، با ابراء متفاوت است! چون می دانیم ابراء غیرقابل رجوع است در حالیکه قانونگذار در ماده 1145 قانون مدنی به صراحت در خصوص طلاق خلع و مبارات بیان می دارد :‌«در موارد ذیل طلاق، بائن است:
1- طلاقی که قبل از نزدیکی واقع شود.
2- طلاق یائسه
۳- طلاق خلع و مبارات مادام که زن رجوع به عوض نکرده باشد.
4- سومین طلاق که بعد از سه وصلت متوالی به عمل آید اعم از این که وصلت در نتیجه‌ی رجوع باشد یا در نتیجه‌ی نکاح جدید.» که منظور از رجوع به عوض در بند 3 این ماده، بذل مهریه بوده است،
در حقیقت می گوید این طلاق بائن است تا زمانی که زن رجوع نکرده باشد؛ مفهوم این بند آن است که زن می تواند رجوع نماید و اختیار و امکان رجوع دارد.
پس زوجه در انتخاب هر یک از قالب های ذکر شده که بصورت عقد یا ایقاع آمد (هبه – صلح – ابراء)‌ آزاد است و در قالب هر کدام از اینها بذل را انجام دهد، به همان قالب مقید است و آثار دیگری را نمی توان به آن تحمیل نمود. برای مثال اگر بگوید : من ذمه زوج را نسبت به مهریه ابراء کردم و صراحتاً مشخص باشد منظور وی و قصد واقعی ایشان ابراء باشد و زوج هم قبول کرده باشد، بر اساس اصل آزادی اراده می توان آن را ابراء دانست.
اما اگر تنها کلمه بذل را مورد توجه قرار دهیم؛ باید گفت که در ابراء، نیازی به قبول نیست درحالیکه در بذل نیاز به قبول زوج هم هست، کما اینکه در دادگاه ها هم رویه آن است که زوجه بذل می کند و زوج نیز قبول بذل می نماید و حتی در آراء می بینیم که اگر زوج قبول نکرده باشد، دادگاه از جانب وی قبول را انجام می دهد. لذا تفاوت هایی بین بذل دین و ابراء دین وجود دارد با این تفسیر:
در یکی قبول شرط است و در دیگری نیست. یکی قابل رجوع و دیگری غیر قابل رجوع می باشد. یکی ایقاع و دیگری عقد می باشد. (بدلیل اینکه بذل نیاز به قبول دارد و مابه ازا نیز دارد ولی ابراء نه نیاز به قبول دارد و معمولاً مابه ازا نیز ندارد). در طلاق خلع و مبارات قانونگذار بیان می دارد در قبال طلاق، زوجه بذل مهریه را انجام می دهد. یعنی یک مابه ازایی در اینجا بدست می آید. (البته ممکن است برخی این طلاق را در مقابل بذل؛ مابه ازا محسوب ننمایند.)
بحث این است که اگر در بذل مهریه، زوجه عناوینی چون صلح و ابراء و هبه را بکار برد که تکلیف روشن است ولی اگر تنها کلمه بذل را بکار برد نباید آن را محمول بر معانی دیگری نماییم و باید ماهیتی مستقل با شرایط خاص خود را برای آن در نظر بگیریم.
بنظر می رسد وقتی در مقام قیاس، در حالت شک قرار می گیریم که ماهیت این بذل چیست؟ قطعا نباید آن را هبه دانست؛ زیرا که هبه عقد است و نیاز به قبول دارد؛ در حالیکه این بذل نیازی به قبول ندارد و آنکه گفتیم زوج قبول بذل می کند، موضوع را در قالب عقود نمی آورد، البته برخی معتقدند که این بذل قطعا عقد است و قبول می خواهد ولی آن را معوض نمی کند. همچنین اگر بپذیریم که این بذل نوعی عقد است (ولو بدون عوض)، آن را از قالب ابراء نیز خارج می کند زیرا بر ایقاع بودن ابراء شکی وجود ندارد.
هبه در موارد خاص (عین مال موجود باشد – هبه نسبت به اولاد نباشد و …) قابل رجوع است و در سایر موارد قابل رجوع نیست. اما بذل اینگونه نیست، یعنی در همه حالات قابل رجوع است و حالت خاصی از سوی قانونگذار برای رجوع از بذل پیش بینی نشده است. در ماده 1145 قانون مدنی نیز می گوید : «مادام که زن رجوع به عوض نکرده باشد»
تفاوت دیگر بین هبه و بذل این است که رجوع از هبه محدود به زمان نیست اما رجوع در بذل محدود به زمان می باشد. یعنی حتی اگر ده سال از هبه بگذرد باز هم قابلیت رجوع را دارا خواهد بود. ولی در بذل و رجوع از مابذل زوجه فقط در زمان عده می تواند رجوع نماید؛ حتی نقل است که اگر در روزهای آخر عده رجوع نماید به گونه ای که زوج نتواند زمینه آن را فراهم نماید، رجوع معنی نخواهد داشت.
مثال :‌ در مهریه، منزلی بصورت عین معین مشخص شده است که زوجه آن را بذل نموده است و زوج نیز قبول بذل کرده، که بر این اساس طلاق خلع صادر شده است. مال از مالکیت زوج خارج شده و به دیگری منتقل شده است. در زمان عده زوجه از مابذل رجوع نمود. حال اگر قائل به هبه باشیم باید بگوییم بواسطه اینکه مال دیگر در ید زوج نیست قابلیت رجوع ندارد. ولی اگر این مورد را بذل محسوب کنیم، حتی با انتقال یا تلف مال، زوجه می تواند از مابذل رجوع کند و بدل آن را دریافت نماید.
قطعا ابراء با بذل متفاوت است ولو نسبت به دین باشد، و هبه چون هم نسبت به دین و هم نسبت به عین امکان پذیر است؛ در حقیقت می شود گفت اگر در نهایت الزامی داشته باشیم که این بخشش را در یکی از این موارد جای بدهیم به هبه نزدیک تر است. تفاوت هایی هم که با هبه دارد نسبت به ابراء و صلح کمتر است.
دکتر مقصودی:
اینکه در هبه گفته می شود در هر صورت حتی تلف موهوب، قابلیت رجوع وجود دارد؛ بخاطر طبع موضوع تعهد است که این قابلیت را پدید آورده است. مثل تفاوتی که بین عقود معلق و منجز وجود دارد و دکتر جعفری لنگرودی انشاء اولی را موجد یک حق آلی می داند در حالی که در دیگری (= عقد منجز) حق اصالی ایجاد می کند. این تفاوت بخاطر طبیعت موضوع تعهد است.
در اینجا هم اگر در زوجیت از دوران عده خارج شدند بطور کل موضوع از بین رفته است نه اینکه عقد هبه وجود ندارد. پس رجوع در عقد هبه بخاطر طبیعت موضوع انشاء توافق طرفین است.
در اینجا نمی توان به اصل آزادی قرار دادها استناد جست و بذل را یکی از مصادیق ماده ده قانون مدنی دانست؛ زیرا اصلی که همه جا می تواند بکار آید این است که استناد به اصل آزادی قراردادها در طول عقود معین است نه در عرض آنها؛ یعنی بحث این است که اگر دو طرف بخواهند یک موجود اعتباری بسازند و عقدی را انشاء کنند که در عقود معین نام خاصی دارد، آثار و احکام و اوصاف همان عقد بر آن بار می شود. مانند اینکه یکی پولی به دیگری بدهد تا وی آن پول را در خرید و فروش بکار بیندازد و بعد، از حاصل آن سودی به مالک بدهد، این موضوع را در فقه مضاربه نامیده اند؛ حال اگر در اینجا حق السهم شریک ملاحظه نشود، یعنی اینکه قانون مدنی می گوید نسبت سود باید به صورت کسر مشاع از سود بین آنها مشخص شود، رعایت نگردد یا پولی که مالک داده بجای خرید و فروش، در کارهای ملکی سرمایه گذاری شود؛ این مضاربه باطل است و نمی توان گفت حالا که شرایط مضاربه رعایت نشده، یک عقد غیرمعین و مصداق ماده 10 قانون مدنی است. زیرا شرایط بعد از ماهیت است، بعبارت دیگر اگر دو طرف عقدی منعقد نمودند با نام مضاربه که فقیه یا قانونگذار ماهیت آن عقد را مضاربه دانسته ولی شرایط آن را اشتباه بداند، طرفین نمی توانند بگویند چون شرایط مضاربه وجود ندارد، انشاء متعاقدین را بر اساس اصل آزادی قراردادها در قالب ماده 10 قانون مدنی تحلیل و تفسیر می کنیم، بلکه عقد معین مورد انشاء، چون شرایط لازم قانونی را نداشته، باطل است.
دکتر کارگر:
بنظر می رسد یکی از بحث های اساسی که در تفسیر اراده اشخاص در حقوق داریم مخصوصا در بحث قضا و تحلیل نوشته های افراد، اگر ما عموم را در دایره ماهیت های تعریف شده حقوقی سابق تحلیل کنیم یا یک ماهیت مستقل بدان بدهیم و آن را تعریف و نفسیر کنیم، بنظر اولویت با ماهیت های تعریف شده سابق است. یعنی اگر دو نفر قصد انعقاد قراردادی دارند که قالب شرکت نامه داشته باشد، می توان به وی گفت بدلیل اینکه شرایط و ماهیتی که در نظر داری به شرکت با مسئولیت محدود نزدیک است باید آن را در همین قالب هم انشاء نمایید، چرا که اگر عنوان بر آن نهاده نشود به گونه ای مبهم می شود و اگر حتی نزد قاضی برده شود می تواند تحلیل های گوناگونی را داشته باشد. نظم حقوقی و نظم استدلالی ایجاب می کند که تا می توانیم باید از قالب های تعریف شده در حقوق استفاده نماییم.
در حقوق دنیا و از جمله کشور خودمان بحث روابط مالی زوجین یا نظام معاملی زوجین با همه افراد جامعه بصورت متفاوتی تحلیل می شود، بطوری که در قوانین خاص هم وقتی نگاه کنیم، در شکل دادرسی هم این تفاوت ملاحظه می شود. مثلا در دادرسی های عادی، اعتبار امر مختومه را داریم ولی در برخی روابط بین زوجین مانند نفقه نه دادگاه می تواند تعیین تکلیف نماید یا در زمان اجرا تغییری ایجاد کند؛ حتی از حیث ادله اثبات نیز روابط بین زوجین با دادرسی های عادی تفاوت دارد و سخت گیری هایی که در روابط عامه مردم وجود دارد مانند سند گرفتن از اشخاص یا امضاء گرفتن؛ در بین زوجین وجود ندارد. بنابراین از نظر اثباتی نیز بین روابط بین عامه با روابط بین زوجین، قضات دید متفاوتی دارند. از باب روابط مالی نیز در ماهیت ها تفاوت هایی وجود دارد. برای مثال مرد سند ملکی را بنام همسرش انتقال داده، که به ظاهر ممکن است بیع باشد ولی قطعا اینگونه نیست به این دلیل که مابین آنها عوضی رد و بدل نشده است. البته ممکن است اختلاف پیش آید که زوج بگوید مال را به عوض یا در عوض مهریه داده ام، یا هبه کرده ام و می خواهم رجوع کنم؛ یا زوجه می گوید مال صلح شده و قابلیت رجوع ندارد. در حقیقت بین هر کدام از این موارد تفاوت هایی وجود دارد.
آیا بین صلح و هبه که هبه قابلیت رجوع دارد و صلح که عقدی لازم است و غیرقابل رجوع است، اصل بر کدام است؟ در روابط عادی گفته شده اصل بر عقد لازم است که در اینجا صلح می باشد و بحث لزوم مطرح است بعبارت بهتر روابط لازم اولویت دارد. (البته نظر مخالفی نیز وجود دارد.)
در بحث زوج و زوجه و مهریه بین آنها، باید همین تفاوت ها را لحاظ کرد. اینکه ما بگوییم بخشش موضوع بحث بذل است (یعنی هبه و صلح و ابراء نیست) بنظر می رسد در تحلیل آثار آن با مشکل مواجه خواهیم شد، در حقیقت خیلی دامنه بحث باز می شود مانند اینکه برخی هر عقدی را که نمی توانند بیع بنامند در قالب ماده 10 قانون مدنی قرار می دهند که البته اشتباه است. مثل ماده 265 قانون که دکتر کاتوزیان نظریه جالبی دارند و می فرمایند : «در زمان پرداخت دین باید اراده اعلام شود که بابت فلان دین است و نمی توان در هر زمانی یک نوع اراده را اعلام نماید.» یعنی اگر مبلغی توسط بدهکار پرداخت شود و در کل سه طلب (یا دین) وجود داشته باشد مثل چک، اجاره و ثمن یک جنس، هر کدام که از سوی طلبکار مطالبه شود، شخص می گوید مبلغی که پرداختم بابت همان مورد طلب است. برای مثال طلبکار می گوید اجاره را پرداخت کن و بدهکار می گوید مبلغی که پرداختم بابت اجاره بوده است. پس باید یگ رابطه حقوقی مشخصی با نام معینی تشکیل داده شود و نمی توان هر لحظه نام یا عنوان آن را تغییر داد زیرا با این موضوع با نظم اجتماعی در تضاد است و روابط افراد را دچار مخاطره می نماید.
حال اگر موضوع این دادنامه را که البته خالی از اشکال نمی باشد اما قاضی صادرکننده موضوع را خوب متوجه شده؛ اگر در خصوص بخشش مهریه، آن را در قالب یکی از عقود معین قرار دهیم بنظر می رسد بتوان تحلیل مناسب تر و خروجی بهتری از آن کسب نمود.
بنظر می رسد موضوع دادنامه در قالب هبه قابلیت تعریف دارد، منتها هبه ای که تحت شرایط خاص و موضوع خاص تا زمانی خاص قابلیت رجوع داشته باشد. (یعنی بنظر می رسد قانونگذار، مازاد بر شرایط اصلی هبه، قید زمان را نیز در بذل مهریه افزوده است. در حقیقت وقتی این بذل را در قالب هبه قرار دهیم می توان به استناد ماده 1145 قانون مدنی آن را قابل رجوع نیز دانست.
دکتر مقصودی:
در زبدة الفقهیه مرحوم عاملی این گونه آمده است که اگر مهر دین یا عین در ید زوج باشد و در دست او تلف شد، با لفظ عفو و اسقاط و ابراء می توان آن را عفو‌ (بذل) کرد. چون ابراء «اسقاط مافی الذمم» می باشد؛ یعنی آن چیزی که بر ذمه هاست با ابراء اسقاط می شود. مهر وقتی عین باشد و تلف شود به ذمه می رود.
آیا بخشش را می توان با لفظ هبه آورد؟ در آن اشکال است. (خواهان در اینجا اصلا موهوبه را قبض نکرده و بواسطه اینکه یکی از ارکان هبه اینجا موجود نیست باید قائل به باطل بودن هبه باشیم) – در اینجا گفته شده که اصلا نمی شود بخشش مهریه را با لفظ هبه بیاوریم (زیرا دین است) چون معنی ندارد که وقتی دین در ذمه زوج است ما بگوییم قبض؛ و قبض ما فی الذمه معنی ندارد. پس نمی توان بخشش را حمل بر هبه کنیم، زیرا قبض شرط است، کسی هم مالک مافی الذمه خودش نمی شود و جایی که دین باشد قبض معنی ندارد.
اگر بگوییم تملیک است؛ که تملیک به امر موجود است و دینی که بر ذمه مدیون است ساقط کنیم خصوصا اینکه آن را به خود مدیون تملیک کنیم. انسان مالک مافی الذمه خودش نمی شود،
حال گفته شده اگر بگوییم بذل ظهور در ابراء دارد؛ ابراء مخصوص دین است و معنای بذل ملاک است نه لفظ آن. شیخ طوسی در مبسوط می گوید : حتی اگر این بذل ابراء باشد می تواند رجوع کند، (آیت الله بروجردی)
محقق قمی در جامع الشتات در پاسخ این سوال:
سؤال: در طلاق رجعى اگر زوج حق الرجوع را صلح كند به مهر زوجه و نفقۀ ايام عده و امثال آن. جايز است يا نه‌؟ و آيا اين مطلب در كلام فقها مذكور است يا نه‌؟ و هر گاه جايز است دليل آن چه چيز است‌؟
چنین پاسخ داده است:
« الحال در نظرم نيست كه در كتب فقهيه مذكور باشد، و لكن عدم ذكر آن بخصوص، دليل عدم جواز آن نيست. به جهت آن كه شأن فقها بيان امهات مسائل است و گاهى متوجه فروع مى‌شوند. و هر گاه فرعى مذكور نباشد دليل عدم جواز آن نيست. مثلا در كتاب اجاره احكام اجير خاص و عام را ذكر مى‌كنند و شرايط و مبطلات را ذكر مى‌كنند و لكن اكثر مسائل استيجار عبادات را بخصوص متوجه نمى‌شوند. و از آن چه در كتاب اجاره مذكور است احكام آن مستفاد مى‌شود. و هم چنين در كتاب صلح متوجه قواعد كليۀ صلح شده و شرايط آن را منقّح كرده‌اند، هر گاه بخصوص در احكام رجعت و كتاب طلاق هم متوجه اين نباشند كه آيا اين صلح خاص صحيح است يا نه، ضرر ندارد.
و اما دليل در اين مسأله: همان عمومات صلح است. مثل قولهم عليهم السلام «الصلح جايز بين المسلمين الاّ صلحا احل حراما او حرّم حلالا» و شكى نيست كه اين صلح نه محلل حرام است و نه محرّم حلال. پس جايز خواهد بود. بلى در اينجا سخنى مى‌توان گفت كه متبادر از «صلح» قطع نزاع است. و ظاهر آيات و اخبار هم اين است. و علامه نيز در تذكره گفته است كه «صلح عقدى است كه مشروع شده از براى قطع نزاع». و لكن اين مندفع است به اين كه ظهور بعضى آيات و اخبار نيست مگر از جهت وقوع لفظ «صلح» در مقام رفع نزاع، مثل آيۀ «اصلاح بين الزوجين» و ذكر «الصلح جايز بين المسلمين» بعد از ذكر حكايت «بينه بر مدعى و يمين بر منكر». و اين افادۀ تخصيص مى‌كند. با وجود اين كه علما تصريح كرده‌اند به اين كه خلافى نيست در عدم اشتراط به سبق نزاع. و آن چه علامه گفته است ظاهرا بيان حكمت است در اصل وضع. و حكمت ضرور نيست كه مطّرد باشد (مانند عدّه و غسل جمعه و قصرو غير آن) با وجود اين كه در ما نحن فيه هم قطع نزاع متصور است هر چند نزاع سابق نباشد.
بلى مى‌توان گفت كه لفظ صلح ظاهر است در حقوق سابقه نه در انشاء حق جديد – مثل اين كه دينى در ذمۀ كسى باشد و مقرّ به آن باشد و نزاعى هم نباشد، نه مثل اين كه شخصى خواهد كه مال خود را منتقل كند به فرزند خود، يا به مرد صالحى به عنوان صلح. و ما نحن فيه از باب «ابتدا به صلح» است از غير سابقۀ حقى. و بر اين هم وارد است: أولا: (بر فرض تسليم تبادر) اين كه ظاهرا خلافى ندارند در صحت صلح ابتدائى و اين كه اين هم عقدى است مستقل كه منشاء نقل ملك و ثبوت حق مى‌تواند شد. بلكه اجماع بر آن نقل كرده‌اند. و عمومات «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ» و «المؤمنون عند شروطهم» شامل آن است. و ثانيا: اين كه از تعليلات كه در اخبار وارد شده ظاهر مى‌شود كه صلح منوط به تراضى است و طيب نفس. و ثالثا: از اخبارى كه در احكام ارضين وارد شده (خصوصا اراضى خراجيه و اين كه و إلى صلح بكند اراضى را به كسانى كه در دست آنهاست به قدرى كه خواهد) اين ظاهرمى‌شود. و رابعا: مى‌گوييم كه در صلح‌هاى ابتدائى هم منفك نيست از رفع نزاع، گو نزاع سابق نباشد بلكه خوف وقوع آن باشد. چنانكه در صورت عدول از عقد بيع به عقد مصالحه از براى گريز از دعوى شفيع، يا از بيع مجهول الحدود به مصالحه از براى رفع فساد و حصول نزاع كه به سبب جهالت حاصل مى‌شود. و هم چنين در صلح به فرزند يا مرد صالح تا پدر، ديگران را بعد از خود از آن ساقط كند. و خامسا: در بسيارى از اخبار وارد شده كه ضامن هر گاه صلح كند با مضمون له به چيزى همان را مستحق است كه از مضمون عنه بگيرد. و اين دليل است بر جواز صلح ابتدائى. پس رجوع كن به آن اخبار و تامل كن.
و سادسا: مى‌گوييم كه در ما نحن فيه مقصود رفع نزاع و شقاق است و كوتاه كردن دست زوج از زوجه. و هم چنين فقها گفته‌اند «يصح الصلح عن كل ما يجوز اخذ العوض عنه، عينا كان كالدار و العبد او دينا او حقا كالشفعة و القصاص. و لا يجوز على ما ليس بمال مما لا يصح اخذ العوض عنه. فلو صالحت المرأة ان تقر له بالزوجية لم يصح. لانه لو ارادت بذل نفسها بعوض لم يجز» و اين عبارت تذكره است، و مثل اين در تحرير ذكر كرده است. و هم چنين در دروس و غيره. [كه همه] دلالت بر اين مطلب دارند. و ظاهر اين است كه در اين مطلب خلافى ندارند. و از اينجا معلوم شد اندفاع توهم اين كه آن چه از كلام ايشان بر مى‌آيد اين است كه صلح ابتدائى مخصوص حقوق ماليه است. و شبهه نيست كه قصاص از حقوق ماليه نيست. و عمومات ساير ادلۀ سابقه صلح ابتدائى را ثابت مى‌كند خواه مال باشد و خواه غير آن.
پس هر گاه اين را دانستى ظاهر مى‌شود بر تو وجه جواز صلح حق الرجوع. زيرا كه جايز است از براى مطلقۀ رجعيه كه چيزى بدهد به شوهرش كه در عده به او رجوع نكند و او را بگذارد تا عدۀ او منقضى شود و از شر او خلاص شود، يا به مقصد خود برسد كه مطلق العنان شود. و هيچ فرقى ما بين حق الرجوع و حق الشفع نيست. و چون اين معنى در ضمن ساير عقود لازمه متحقق نمى‌شود – چون شرايط بيع و غيره در آن موجود نيست – و زوجه مى‌خواهد كه اين معاوضه در ضمن عقد لازمى باشد رجوع به صلح مى‌كند و زوجه مى‌خواهد كه اين معاوضه در ضمن عقد لازمى باشد رجوع به صلح مى‌كند.و الحاصل: رجوع به زوجه حقى است از براى زوج و اختيار به دست اوست مى‌خواهد رجوع مى‌كند و مى‌خواهد نمى‌كند. و مهر و نفقه و غيره حقوق چندند از زوجه و اختيار به دست اوست مى‌خواهد به زوج مى‌دهد در برابر رجوع يا عدم رجوع، و مى‌خواهد نمى‌دهد. و جواز اصل معاوضه دليل نمى‌خواهد، چون اصل برائت ذمه و اباحه است، و عدم ورود منع، كافى است در جواز آن. آن چه احتياج به دليل دارد، لزوم آن است. و هر گاه آن را در ضمن عقد مصالحه به عمل آورديم به مقتضاى عمومات صلح، ديگر اشكالى باقى نمى‌ماند…».