ماهیت و تفاوت عقد معلق و مشروط

دومین نشست حقوقی راه مقصود با محوریت نقد و ارزیابی آراء و موازین قضایی مورخ 21/08/1402

با حضور آقایان : دکتر رضا مقصودی – دکتر محمدعلی کارگر – دکتر رسول یزدانی – دکتر مسلم ­موحدی ­فر – سید مهران امامی

منشی و ویراستار : رضا صالحی

موضوع : ماهیت و تفاوت عقد معلق و مشروط

دکتر مقصودی:

قانون مدنی در ماده 184 عقد را از نظر کیفیت انشاء به منجز و معلق و بیع را از نظر اندراج شرط، به مطلق و مشروط (ماده 341) تقسیم کرده و در مبحثی مستقل نیز (ماده 232 به بعد) به احکام و اوصاف شروط ضمن عقد پرداخته است.

بنابراین در قانون مدنی به لحاظ تعاریفی که از عقد ارائه شده است با چندگانگی مواجهیم. اگر بخواهیم یک ضابطه کلی در نظر بگیریم که تمامی این موارد زیر یک چتر جمع شوند می توانیم اینگونه آغاز کنیم که عقد از نظر کیفیت انشا گاهی هم منجز است و هم مطلق. معنای مطلق یعنی خالی از هر قید و شرط. به عبارت دیگر عقد در ناحیه انشاء وابسته به هیچ امر دیگری نیست ‌(منجز است) و هم در دل عقد هیچگونه شرطی وجود ندارد ‌(مطلق است). مانند اینکه کسی خانه خودش را به ازای ثمن معین به دیگری بفروشد و او نیز قبول نماید که این عقد هم منجز است و هم مطلق.

اما گاهی عقد، معلق واقع می شود. در بحث تعلیق کیفیت انشاء بدین نحو است که عقد در مرحله انعقاد و انشاء یعنی جایی که عقد می خواهد بسته شود، وابسته به یک امر محتملِ معدوم می شود که شامل یک حادثه خارجی¹ احتمالی² آینده³ است.

پس شرط اول این است که معلق علیه امری خارجی باشد، بنابراین اگر عقدی به شرایط صحت خودش وابسته شود، معلق محسوب نمی شود.

شرط دوم احتمالی بودن است، پس اگر حادثه، قطعی الوقوع باشد دیگر نمی توان گفت معلق است. مانند اینکه بگویند اگر دو ماه دیگر زمستان شود.

شرط سوم این است که حادثه یا شرط ناظر بر آینده باشد. پس اگر شرط در گذشته محقق شده باشد باز معلق محسوب نمی شود.

پس در عقد معلق انعقاد عقد وابسته به معلق علیهی شده که سه ویژگی فوق را دارد. اما عقد مشروط در حقیقت عقدی است که ما دو مرحله در آن لحاظ می کنیم :

1- مرحله تبادل ملکی(انعقاد)

2- مرحله لزوم

در عقد مشروط، شارط در مرحله انعقاد عقد را وابسته به هیچ چیز دیگری نکرده است ولی چون عقد از اصل لزوم تبعیت می کند، این مرحله را یعنی اصل لزوم را با یک شرط ضمنی عرفی وابسته به ایفای شرط یا وفای به عهد توسط مشروط علیه می نماید. برای مثال :  وقتی کسی می گوید این خانه را فروختم به شرط اینکه مرا وکیل خودت کنی؛ این خانه در مرحله انشاء به خریدار منتقل شده است، ولی پایبندی شارط به عقد منوط به وفاداری و انجام تعهد مشروط علیه شده است.

در عقد معلق ، معلق علیه ناظر به یک امر خارجی احتمالی ناظر بر آینده است ولی در عقد مشروط، اولا شرط به اراده مشروط علیه بستگی دارد (شرط فعل) و ثانیا اصل لزوم را در عقد درگیر نموده است. در حقیقت در عقد مشروط دو حوزه داریم: یکی حوزه انعقاد و دیگری مرحله لزوم است. شارط می گوید این را به تو فروختم به شرط فلان. در اینجا در عنصر فروختن هیچ تعلیقی وجود ندارد و وابسته به هیچ چیزی نمی باشد ولی شارط پایبندی خودش را وابسته به عمل به شرط توسط مشروط علیه نموده است. یعنی شارط، لزوم را ضمیمه و وابسته به ایفای شرط نموده است.

نتیجه اینکه در عقد مشروط، بحث تعلیق در مرحله لزوم اتفاق می افتد نه در اصل انعقاد.

در عقد معلق، معلق علیه یک امر معدوم محتمل الوجود است که به اراده مشروط علیه هیچ وابستگی و تعلقی ندارد. ولی باید قصد مشترک طرفین در خصوص انتقال یا همان تبادل ملکی سنجیده شود که آیا این انتقال وابسته به آن امر معدوم محتمل الوجود شده یا اینکه خواسته اند انتقال صورت بگیرد ولی مشروط علیه تعهدی را بر ذمه بگیرد (که این تعهد یا شرط فعل است یا صفت یا نتیجه).

در خصوص تحلیل نظری و تفاوت ماهوی این دو عقد در فقه اسلامی باید بحث شود که چرا در یکی عقد باطل و در دیگری صحیح است؟ این وابستگی در عقد معلق و از دید اجماع فقها باطل است. به این دلیل که این موضوع موجب تعلیق در انشاء می شود و به تعبیر دکتر جعفری لنگرودی اصلا این فرض محال است که عقد را در مرحله انعقاد، وابسته به شرطی نماییم نه اینکه باطل باشد. زیرا انشاء مرکب از تصور و تصدیق است و تعلیق تصدیق اصلا ممکن نیست.

اراده انشایی از تصور، تدبر و سنجش، شوق نفسانی، تصمیم و قصد نهایی شکل می گیرد. این قصد وقتی به میان می آید یعنی یک شیء اعتباری ایجاد می گردد. تعلیق به عدم ایجاد بر می گردد؛ ایجاد و عدم ایجاد در  یکجا جمع نمی شوند زیرا یک تضاد ذاتی بین آنها حاکم است. پس تعلیق با انشاء جمع پذیر نمی باشد و مانعةالجمع است از همین رو تعلیق تصدیق محال است. یعنی نمی­توان هم تصدیق کرد و هم در تصدیق، تعلیق را جای داد و عرف نیز چنین انشائی را انتقال محسوب نمی­کند؛ اما قانون مدنی هر دو ملاک را پذیرفته است. ماده 189 قانون مدنی می گوید : «عقد منجز آن است که تاثیر آن بر حسب انشاء موقوف به امر دیگری نباشد و الا معلق خواهد بود.»

عقد معلق در حقوق برخی دیگر کشورها نیز پذیرفته شده است؛ قانون ما نیز دچار دوگانگی بین اقتباس از حقوق دیگر کشورها و فقه شده با این توضیح که قانون مدنی ما هم عقد مشروط را که مورد قبول فقها (مخصوصا فقه امامیه) می باشد پذیرفته و هم عقد معلق را مورد قبول قرار داده است.

حال عقد معلقی که از نظر فقها باطل است در عرف نیز وجود دارد، یعنی مردم اینچنین عقودی را انشاء می­کنند و برای اینکه این موضوع یعنی انعقاد عقد معلق در عرف وجود دارد؛ نمی توان معاملات مردم را به این استناد که این شرط باطل است در معرض ابطال قرار داد؛ بخاطر اینکه این مورد با نظم عمومی سر و کار دارد.

برخی فقها برای اینکه این موضوعات را بر مبانی مستقر نمایند، عقد معلقی که در عرف هست، را توجیه نمودند‌: عده ای گفته اند این تعلیق، تعلیق در انشاء نیست و در تعلیق در منشاء است و عقد صحیح است. برخی چون صاحب جواهر می گوید این شرط متاخر است و تعلیق نیست. از نظر دکتر لنگرودی عقد یک وجود اقتضایی دارد و یک وجود نهایی؛ وجود اقتضایی آن با انشاء می آید و وجود معلق علیه باعث پیدایش وجود نهایی می شود.

در مقابل اینها یک عقد موجل نیز داریم که نه تعلیق در انشاء است و نه عقد مشروط است، زیرا تنها زمان اجرای عقد را به تاخیر می اندازد (نه عقد معلق است نه مشروط) که در قانون مدنی نیز این پذیرفته شده است. مانند اینکه خانه ای را برای اجاره به مستاجر واگذار نمودیم و مدت اجاره را از ابتدای ماه آینده در قرارداد درج می کنیم. پس می بینیم که قانونی مدنی تاخیر در عقد را تعلیق محسوب نمی کند و انتقال را از زمان عقد پذیرفته است.

عقد مشروط در مرحله ایجاد و انعقاد واقع می شود؛ منتها موکول به آن الزامی است که پیشتر بیان شد، ولی در عقد معلق اصلا واقع نمی شود.

سئوال : ما می خواهیم بدانیم که در فاصله انشاء در عقد مشروط و عقد معلق تا زمان تحقق معلق علیه سرنوشت عقد چیست؟ گفته می شود که که در عقد معلق اصلا انشاء صورت نگرفته و ایجادی رخ نداده که بخواهیم بدنبال سرنوشت و نتیجه عقد باشیم ولی در عقد مشروط انعقاد صورت گرفته است و تنها آثار آن منوط به تحقق شرط است.

تفاوت بین عقد مشروط با عقد معلق در این است که در عقد مشروط ما دو التزام اصلی و تبعی داریم.

در عقد مشروط التزام اصلی منجزاً ایجاد شده است ولی ادامه حیات عقد وابسته به التزام تبعی شده (مانند شرط صفت یا شرط فعل) که بین اینها رابطه سببیت وجود ندارد  بلکه هر کدام مستقل هستند. اگرچه در یکدیگر اثر گذاشته و رابطه تبعی دارند. یعنی اگر شرط محقق نشد (شرط صفت باشد حق فسخ ایجاد می­کند – شرط فعل باشد حق الزام یا فسخ ایجاد می کند – شرط نتیجه اگر امکان پذیر نبود یا از شروط ممنوعه بود حق فسخ ایجاد می شود)

اما در عقد معلق، عقد و معلق علیه یک پیکره هستند و اگر معلق علیه رخ ندهد اصلا عقدی واقع نشده است.

(در کشور عراق و مصر و برخی دیگر از کشورهای اسلامی عقد معلق را پذیرفته اند)

عقد معلق به عقد واقف و عقد فاسخ تقسیم می شود:

در عقد واقف، حدوث معلق علیه (که سه ویژگی : خارجی – احتمالی – آینده را داشت) وابسته به تحقق شرط است. یعنی تحقق شرط موجب قرار عقد و تخلف از شرط موجب زوال عقد است؛ ولی عقد فاسخ که وابسته بر شرط فاسخ است، برعکس است، با این توضیح که تحقق شرط باعث زوال عقد است و تخلف شرط موجب قرار عقد است. یعنی وقتی گفته می شود اگر چک در سررسید پاس نشد عقد منفسخ است، این حادثه خارجی ‌(پاس نشدن) می تواند باعث زوال عقد شود، یعنی اگر پاس شد عقد مستقر و اگر پاس نشد عقد منسفخ می شود.

*** باید دانست که شرط فاسخ یکی از دو مصداق عقد معلق است و در مقابل شرط واقف است. شرط واقف عین شرط تعلیقی است اما شرط فاسخ در فقه پذیرفته شده است. چون دیگر قرار عقد منوط به آن نیست.

حالات مختلفی که شرط می تواند در عقد نقش متفاوتی داشته باشد :

اگر بگوییم به شرط اینکه چک ها را در فلان تاریخ پاس کنید، این شرط فعل است و در قالب عقد مشروط قرار می گیرد.

اگر بگوییم اگر چک پاس نشد، من حق فسخ دارم؛ این خیار شرط است.

یکی از وجوهی که طرفین بر آن توافق می کنند، شرط فاسخ است. یعنی چنانجه بگویند اگر پاس نشد، عقد منفسخ است؛ پاس نشدن چک را بعنوان یک حادثه احتمالی خارجی منوط به آینده، دانسته اند نه اینکه آن را مستند به فعل دیگری کنند.

گفتیم عقد معلق سه ویژگی دارد :

معلق علیه حادثه خارجی باشد.

معلق علیه منوط به آینده باشد.

وقوع حادثه خارجی احتمالی باشد.

شرط تعلیقی دو نوع است :‌

شرط تعلیقی در عقد معلق (واقف)

شرط تعلیقی در عقد فاسخ.

یک شرط تعلیقی داریم که تحقق عقد منوط به تحقق آن شرط است.

یک شرط تعلیقی داریم که تحقق عقد منوط به زوال آن شرط است.

اگر بگوییم شرط فاسخ زیر مجموعه عقد معلق است آثار مالکیت از زمان عقد واقع شده است ولی اگر چک پاس نشد و شرط شده باشد در صورت پاس نشدن چک عقد منفسخ می شود، اینجا عقد بصورت خودبخودی بر هم میخورد. ولی در عقد معلق، مالکیت ایجاد نمی شود، بلکه باید این معلق علیه واقع شود تا مالکیت بوقوع بپیوندد. مالکیت در عقد معلقی که از نوع واقف است، ایجاد نمی شود؛ ولی در شرط تعلیقی از سنخ فاسخ، برای انتقال ملکیت از زمان عقد با مشکلی مواجه نیستیم.

**** البته به نظر می رسد شرط فاسخ انحلال قهری و خودبخودی نیست چرا که اگر اینگونه باشد ما در خلاف مصلحت ذینفع حرکت می کنیم با این توضیح که وقتی می گوییم اگر شرط محقق شد چه مورد استناد مشروط له باشد چه نباشد عقد منفسخ می شود.! در حقیقت اینجا ممکن است بر هم خوردن عقد به ضرر مشروط له باشد چه بسا که مشروط علیه به عمد شرایطی را فراهم آورده تا عقد بر هم بخورد.

شرط ضمن عقد چه از لحاظ انشاء چه از لحاظ آثار ماهیتی متفاوت از شرط فاسخ دارد، در شرط فاسخ دو اراده انشایی، یعنی اراده تحقق و اراده زوال عقد هر دو در زمان انشاء توسط عاقد ایجاد می شود، هر دو محقق می شود ولی در عقد مشروط هیچ یک از اراده ایجاد حق فسخ (انشاء اول) و اراده اعمال آن (انشاء دوم) در زمان عقد محقق نیست ولی در عقد فاسخ، متعاقدین هر دو انشاء را موقع عقد اراده کرده اند و خواسته اند زوال عقد دیگر به اراده ای وابسته نباشد. در عقد مشروط اینگونه نیست یعنی ما می گوییم در عقد مشروط حتی انشاء اول هم نیامده است، حق فسخ هم نیامده است، چون حق فسخ منوط به تحقق شرط است و تخلف شرط هنوز نیامده که حق فسخ بیاید، چه برسد به اینکه اعمال فسخ شود. در شرط فاسخ هم تحقق حق فسخ و هم اعمال حق فسخ در زمان انشاء آمده اند و فقط یک آویخته ای به یک حادثه خارجی است. این موضوع ماهیتش از عقد مشروط متفاوت است و نمی توان آن را در دایره عقد مشروط برد.

اگر مفاد شرط در بیع این باشد:

«در صورت عدم پرداخت ثمن یا چک – در صورت عدم پرداخت هر یک از چک ها –  در صورت عدم پرداخت چک های خریدار  عقد منفسخ است»، این موضوع ظهور در شرط فاسخ دارد؛ یعنی طرفین خواسته اند با تحقق موقوف علیه، عقد خودبخود زائل شود.

شرط گاهی ظهور در خیار شرط دارد و گاهی ظهور در تخلف از شرط دارد و گاهی ظهور در شرط فاسخ دارد.

برای مثال گفته می شود:

خریدار متعهد است وجه این چک را در حساب کارسازی نماید. (این شرط فعل است و در قالب خیار تخلف از شرط یا خیار اشتراط بررسی می شود) اگر ظاهر باشد که بر هر کدام احکام خاص خود را بار می کند ولی گاهی مبهم است؛ میگوید اگر پاس نشد قرارداد فسخ است. در این مورد ترجیخ با اعمال کدام حق است؟

اگر با قرینه آشکار مواجه نشدیم و تردید جدی در قصد مشترک طرفین ایجاد شد که متعاقدین کدام را اراده کرده اند، آیا حق فسخ (=خیار شرط) یا خیار تخلف از شرط یا شرط فاسخ را اراده کرده اند؟

در اینجا گفته شده به ترتیب اولویت اهمیت با تقدیم خیار تخلف شرط، خیار شرط و شرط فاسخ است. علت هم این است که می گویند اینها مناسب با اصل عدم ، اصل حاکمیت اراده، اصل صحت و اصل لزوم و استحکام عقد است، زیرا در خیار تخلف شرط که گفتیم هیچکدام از دو اراده انشائی محقق نشده، یعنی شارط و مشروط علیه در موقع عقد ایجاد حق را منوط به این شرط کرده اند، پس اراده انشائی اول نیامده ، اراده انشائی دوم که اعمال حق می باشد هم قطعا وجود ندارد چون هنوز نیامده که بخواهد اعمال شود پس این با اصل عدم و اصل لزوم سازگارتر است.

در خیار شرط یکی از دو اراده انشایی هست؛ یعنی اراده انشایی تحقق شرط وجود دارد. از ابتدا این حق برای ذی الخیار ایجاد شده است ولی اراده انشایی دوم که اعمال حق است، هنوز توسط ذی الخیار انجام نشده است ولی در حق فاسخ بر خلاف دو مورد فوق هر دو اراده انشایی موقع عقد آمده ، یعنی هم وجود و ایجاد حق و هم اعمال حق در موقع عقد ایجاد شده است. برای همین است که می گوییم به هیچ چیز دیگری نیاز ندارد.

برخی گفته اند اگر خیار شرط را مقدم بر شرط فاسخ بدانیم تالی فاسد دارد و آن این است که هم با اصل صحت و هم با اصل لزوم ناسازگار است. چون از یک سو اگر آن را خیار شرط بدانیم، بدلیل اینکه ذکر مدت نمی شود، هم شرط باطل است و هم مبطل عقد است. یعنی اگر مشروط له بگوید در سررسید پاس نشد، من  حق فسخ دارم و چون برای این شرط مدت ذکر نشده است، این موجب بطلان شرط و عقد است.

* در خیار اشتراط گفته شود خریدار متعهد است وجه چک صادره را در سررسید در حساب کارسازی نماید این خیار اشتراط (از نوع شرط فعل) گفته می شود. یعنی در اینجا مشروط علیه باید برود و کاری انجام دهد.

** ولی در خیار شرط  گفته می شود اگر چک پاس نشد، فروشنده حق فسخ دارد یا خیار شرط دارد یا شرط خیار ثابت است.

*** در شرط فاسخ هم گفته می شود اگر چک پاس نشد، عقد منفسخ می شود یا باعث انفساخ است یا سبب انفساخ است یا عقد از بین می رود.

باید چکار کنیم که از زوال عقد جلوگیری شود؟‌ می توانیم قصد مشترک را طوری تفسیر کنیم که به سمت خیار تخلف شرط بیاییم؛ یعنی بگوییم طرفین قصد این را داشتند که این خریدار وجه چک ها را در حساب تامین کند نه اینکه حق فسخ برای فروشنده ایجاد شود و سپس چون مدت اعمال حق فسخ ذکر نشده است، شرط را باطل و مبطل عقد بدانیم.

وقتی بحث از شرط فاسخ شد ، با این مقدمه که می دانیم هر دو اراده انشایی در زمان عقد محقق شده و در آینده به اراده انشایی دیگری نیاز ندارد، آیا شرط فاسخ به صرف تحقق موجب زوال عقد است ولو اینکه در راستای منافع ذینفع نباشد یا اینکه با وجود تحقق هر دو اراده انشایی، استناد اراده ذینفع را لازم دارد؟ مانند تهاتر؛ که ذیتفع استناد می نماید به این حدوث تا تهاتر واقع شود و اگر استناد ننماید، تهاتر واقع نمی شود.

معیار انحصاری تشخیص حق، قابلیت اسقاط است. پس مرز فارق حق و حکم اسقاط پذیری حق است از طرفی، فلسفه وضع حق در نظر گرفتن منافع ذینفع است، یعنی ابتکار عمل در شرط که یک حق است، باید دست ذینفع و مشروط له باشد. ما این ایراد را در مواد 237 تا 239 قانون مدنی داریم، آنجا که موضوع شرط، فعل مادی است، قانون مدنی دست به انتخاب یکی از نامناسب ترین نظرات فقهی در شرایط حاضر زده است. زیرا در فقه یک نظر این است که تخلف شرط، حکم وضعی ایجاد میکند و حکم تکلیفی نمی آورد. شهید اول می گوید : «فایده شرط این است که عقد را در معرض زوال قرار می دهد»، یعنی مشروط له حق فسخ پیدا می کند که این یک حکم وضعی است. اما قول مشهور این است که هم حکم تکلیفی (یعنی الزام) می آورد هم حکم وضعی که حق فسخ است. حالا در اینکه نسبت اینها طولی است یا عرض، یعنی اول باید به سراغ الزام برویم بعد فسخ کنیم؟ یا اینکه در عرض همدیگر هستند و هر کدام به نفع مشروط له بود، اعم از الزام یا فسخ، همان را اختیار کند؟ اگر این موضوع را عرضی در نظر بگیریم و آن را به اختیار مشروط له یا شارط بگذاریم با فلسفه حقی که کفتیم سازگارتر است. به این دلیل که گاهی مشروط له مصلحت خود را در فسخ می بیند ولی گاهی این مصلحت را در الزام به ایفای تعهد از سوی مشروط علیه می داند. (البته مشهور فقها بنا بر طولی بودن دارند و قانون مدنی هم همین را پذیرفته و می گوید اول الزام را بخواهیم و بعد اگر الزام میسر نشد، فسخ انجام شود.) برای مثال یک کالایی مانند تن ماهی وارد کشور شده است که سریع الفساد است و مامور ترخیص از انجام تعهد خود استنکاف می نماید، قانون گفته مشروط له اول الزام وی را از دادگاه بخواهد و اگر الزام ممکن نشد فسخ صورت بگیرد که در این مورد با رویه دادرسی معمولی که در کشور ما وجود دارد سرمایه شخص به باد می رود.

مشهور فقها گفته اند اول الزام و بعد فسخ صورت بگیرد؛ یعنی بصورت طولی است. بهتر است که رابطه عرضی باشد که مشروط له بنا به مصلحت خود بتواند الزام را بخواهد و یا فسخ را .

البته ما معتقدیم که ماده 237 تا 239 قانون مدنی، یک قاعده تکمیلی است و قاعده تکمیلی دو جور قابلیت زوال دارد :

1- توافق طرفین که الزام یا فسخ را هم عرض بدانند.

2- عرف

در اینجا گفته می شود شرط فاسخ را نباید طوری تفسیر کرد که مشروط علیه سود ببرد.

با توجه به فلسفه حق، درست است که انحلال قهراً انجام می شود، اما باید ذینفع هم آن را بخواهد به تعبیر دیگر به نفع وی باشد که این فسخ صورت بگیرد. چه بسا که ممکن است با انحلال، مشروط علیه نفع ببرد.

از آنجا که شرط، یک حق است، یک ذوالحق دارد و اجرا و اعمال شرط بایستی در راستای منافع و مصالح صاحب آن حق صورت گیرد.  سکان دار اعمال حق، مشروط له است.

از لحاظ فلسفی می گوییم استناد مشروط له جزء اخیر علتِ تامه شرط فاسخ است. یعنی شرط فاسخ محقق شده، جزء اخیرِ علت تامه اش، استناد پذیری است.

از لحاظ حقوقی هم همانند آنچه در عقد فضولی گفته شده، می توان گفت شارط یا ذیحق در آخرین لحظه از حق خود عدول کرده است، یعنی نمی خواهد به آن استناد کند.

نقل مطلب با ذکر منبع (سایت حقوقی راه مقصود) بلا مانع است.