شرط اسقاط انجام مورد وکالت توسط موکل

چهارمین نشست حقوقی راه مقصود با محوریت نقد و ارزیابی آراء و موازین قضایی مورخ 1402/09/19

با حضورآقایان : دکتر رسول یزدانی – جناب آقای سید مهران امامی – دکتر محمدعلی کارگر– دکتر مسلم موحدی فر و دکتر رضا مقصودی

منشی و ویراستار : رضا صالحی

موضوع : شرط اسقاط انجام مورد وکالت توسط موکل

سئوال : با توجه به ماده 959 قانون مدنی، آیا شرط اسقاط انجام مورد وکالت توسط موکل در وکالتنامه صحیح است یا خیر ؟

دکتر یزدانی :

بنظر من این بحث، فرعی است از بحث ماهیت حق و اوصاف حق و حکم که بحث گسترده ای است و در فقه و حتی حقوق اروپا هم به آن پرداخته شده است. ماده 959 ق.م فرعی است بر بحثی که گفته شده سلب کلی حق ممکن است یا خیر ؟

بستگی دارد که موضوع سئوال را حق تلقی کنیم یا نه؟ که اگر حق تلقی کنیم می توان گفت قابلیت اسقاط دارد. ویژگی منحصر به فرد حق اسقاط پذیری و قابلیت انتقال است.

برخی از فقها اینگونه پنداشته اند که ماهیت حق و حکم یک چیز است. خلاصه ای از نظر مرحوم خویی در تکملة المنهاج این است که هر دو از امور اعتباری هستند که ماهیتشون یکی است و وجه مشترک آنها این است که زمام این امور اعتباری به دست شارع هستند. شارع حکم را طوری برنامه ریزی کرده است که لازم دانسته شده و قابلیت اسقاط ندارند. حق را هم در اختیار افراد قرار داده و قابلیت اسقاط دارد ولی اعتبار هر دو اینها را شارع جعل نموده است. مصلاً پرسیده شده که حق کشتن کافر حربی توسط مسلم حق است یا حکم؟ و پاسخ داده اند، حکم است. یا سلطنت اولیای دم بر قصاص را از مصادیق حق دانسته­اند. چه تفاوتی بین این دو مورد وجود دارد ؟هر دو از امور اعتباری هستند، یکی را شارع تعیین کرده که قابلیت اسقاط ندارد؛ و دیگری توسط صاحب حق قابلیت اسقاط دارد.

نتیجه اینکه: اسقاط حق انجام مورد وکالت توسط موکل اگر در وکالتنامه درج شود ایرادی ندارد. البته فروضی متصور است :

1- مدت معینی حق انجام مورد وکالت را ندارد.

2- مطلقا حق انجام مورد وکالت را ندارد.

اگر فروشنده به دیگری وکالت دهد که راجع به این ملک یک سری کارها را انجام دهد (مثل اخذ پروانه، انعقاد قرارداد پیمانکاری، ساخت و ساز ، فروش آپارتمان و …)؛ موضوع این وکالت، امور مربوط به این ساختمان است. حال اگر شرط شود که خود موکل حق انجام چنین اموری را ندارد، خصوصاً در مورد فروش این ساختمان، آیا سلب کلی حق موضوع ماده 959 قانون مدنی می باشد؟

یا موضوع حکمی از دادگاه تجدیدنظر تهران که؛ خانمی بمدت سی سال به شوهرش وکالت می دهد جهت انجام خرید و فروش ملکی و این حق را (یعنی حق انجام موضوع وکالت که خرید و فروش ملک توسط خود موکل است) از خودش ساقط می کند، که بعداً آمده و بطلان این قسمت از شرط را خواسته است؛ دادگاه بدوی این دادخواست را رد کرده بود ولی دادگاه تجدیدنظر به استناد ماده 959 ق.م موضوع را مصداقی از سلب کلّی حق تلقی کرده و شرط را باطل نموده بود.

بنابراین اگر موضوع وکالت مشخص باشد، اگر این شرط در قرارداد وکالت قید شده باشد، صحیح است و باطل نمی باشد؛ زیرا حق است و شخص از حق خود صرف نظر نموده است. اما اگر فردی بخواهد اختیاراتی را به فردی بدهد طوری که اراده آزاد وی از بین می رود به طوری که دیگر آن شخص هیچ اراده ای برای انجام موضوع وکالت نداشته باشد، مانند افرادی که ابزاری در دست دیگران می شوند ، بصورتی که خودشان دیگر هیچ اراده ای برای انجام کاری ندارند، شارع با این مورد مخالف است و آن را سلب کلی حق و باطل دانسته است.

جناب آقای امامی :

ماده 959 قانون مدنی : «هیچکس نمی تواند بطور کلی حق تمتع یا حق اجرا تمام یا قسمتی از حقوق مدنی را از خود سلب کند.»

بنظر می رسد در اینجا باید وارد فروضی شویم. اولین فرض مدت دار بودن برخی از وکالتنامه هاست. آیا وکالتنامه هایی که مدت دار است آیا بطور آن لفظ “بطورکلی” که در قانون آورده را شامل می شود؟ یا این یک امر جزئی است؟ در حقیقت آیا سلب کلی حق محسوب می شود یا خیر؟

در فروض مختلف، اگر وکالت مدت دار باشد، یا در اقسام دیگر بصورت جزئی باشد، حسب ماده قانونی، اسقاط جایز شمرده شده است؛ ولی اگر موکل حق را بطورکلی ساقط کرد (چون در ماده قانونی از حق استفاده شده و حتی می گوید قسمتی از حقوق) یعنی موکل در هیچ زمانی حق انجام مورد وکالت را نداشته باشد (بعبارت دیگر حق انجام موضوع خاصی را در طول زمان از خود سلب کند مانند اینکه بگوید : من مال موضوع وکالت را هیچ زمانی نمی توانم بفروشم)؛ باید دید آیا قصد از این نوع عقد، صرفاً وکالت است؟ که علی القاعده در اینگونه موارد صرفا کسی در وکالت محض چنین شرطی قرار نمی دهد؛ اگر در وکالت محض چنین شرطی گنجانده شود که حق بطور کلی سلب شود، بنظر می رسد با این ماده 959 ق.م برخورد نموده و این ماده مانع خواهد بود، در حقیقت بحث بطلان این شرط دور از ذهن نمی باشد.

برای مثال من منزلی را که قصد فروش آن را دارم، به آقای X وکالت دهم و این مورد را ذکر کنم که هیچگاه خودم نمی توانم آن را بفروشم. بنظر می رسد این موضوع صحیح و عقلانی هم نمی باشد و حتی از دید عرفی هم مورد تایید نمی باشد. زیرا در این وکالت، باید گفت قصد، قصد وکالت است و مالک می تواند همچنان که وکالت داده است مال خودش را تا زمانیکه وکیل آن را منتقل نکرده باشد، به دیگری انتقال دهد.

هر چند برخی فقها در باب اسقاط حقوقی که امکان ندارد مانند : اسقاط مالم یجب؛ از بحث صلح استفاده نموده و گفته اند حقوقی هم که قابلیت اسقاط ندارد می تواند در قالب صلح آورد. مثل بذل مهریه

پس اگر در موضوع مورد بحث صرفا قصد وکالت باشد اگر از حالت مطلق بودن خارج شود و تقید زمانی داشته باشد، شرط باطل نمی باشد. منتها در جایی که قصد، قصدی غیر از وکالت باشد مانند بیع که وکالت همراه با یک حقی است؛ دیگر موضوع فرق کرده و موکل حقی برایش باقی نمی باشد که بخواهد آن را اسقاط نماید.

بنظر می رسد وقتی کسی مالی را طی وکالتنامه ای که قصد آن فروش است به دیگری واگذار می کند و می فروشد، در واقع آن وکالتنامه صرفا داده شده تا خریدار برود و کارهای ملک یا مبیع را به نفع خودش انجام دهد و اگر این شخص باز مال را به دیگری انتقال دهد بنظر می رسد با منافع دیگران در تعارض و تضاد باشد.

صورتجلسه ای وجود دارد از نشست قضایی استان گیلان – شهر رشت بتاریخ : 01/09/97 که بیان داشته :

اصیل طی وکالت‌نامه رسمی، حق فروش به هر کسی را به وکیل داده است. حق هرگونه عزل وکیل، ضم وکیل و…. را از خود سلب نموده است و در ادامه حق هرگونه معامله مغایر با وکالت‌نامه را از خود ساقط نموده است. اصیل به این امر واقف می‌شود و مورد وکالت را به دیگری می‌فروشد. در حال حاضر وکیل ابطال مبایعه‌نامه اصیل را از دادگاه تقاضا نموده است. حال سئوال :

• آیا انتقال موضوع وکالت از سوی اصیل طبق ماده 683 ق.م درست است؟
• آیا اصیل می‌تواند بطور کلی از خود سلب حق کند؟
• آیا شرط عدم انجام معامله مغایر با وکالت‌نامه، باطل است؟

نظر هیات عالی :

نظریه اقلیت مطلوب است. گرچه در کلیه معاملات از جمله عقد وکالت مبنای تفسیر قرارداد، احراز اراده واقعی و قصد متعاملین است و چه بسا در نظر عرف شکل ظاهری قرارداد وکالتنامه رسمی بلاعزل می‌باشد و به موجب آن اصیل حق انتقال موضوع خاص وکالتنامه مانند خودرو یا آپارتمان را از خود سلب کرده باشد؛ لیکن مقصود طرفین قرارداد، واگذاری مورد وکالت می‌باشد. در هرحال اگر صرفاً در وکالتنامه شرط عدم عزل بدون تحقق عقدی در خارج لازم باشد، به عقد وکالت اثر لزوم داده نشده و به موجب آن اگر دخل و تصرف در ملک یا انتقال آن برای همیشه از اصیل سلب و ساقط شده باشد، این شرط مغایر و در تعارض با مواد 35، 36 و 959 قانون مدنی و باطل است.

نظر اکثریت :

اولین قدم این است که نوع عقد تشخیص داده شود. تشخیص نوع عقد با ضابطه مراجعه به اراده طرفین امکان‌پذیر است. براساس مذاکرات طرفین و مندرجات قرارداد اگر توانستیم به اراده واقعی طرفین برسیم، بر آن اساس عمل می‌کنیم و در غیر اینصورت باید بر اساس اراده مفروض طرفین اقدام گردد و اراده مفروض، اراده افراد متعارف جامعه است. در سؤال مذکور اگر نتوانستیم اراده واقعی را کشف کنیم باید به سراغ اراده فرضی برویم. افراد متعارف جامعه چنین قراردادی را که در آن وکالت بلاعزل داده شده و موکل حق فروش را از خودش سلب نموده است عقد بیع می‌دانند نه وکالت. حال اگر قاضی دادگاه به این نتیجه برسد که عقد وکالت است، در این صورت معامله اصیل، باطل است. زیرا:

اولاً: این شرط جزء هیچ یک از شروط باطل و مبطل عقد نیست؛ زیرا ماده 959 قانون مدنی، اسقاط حق به صورت کلی را باطل دانسته است. درحالی‌که سلب حق انتقال به دیگری اسقاط حق به صورت جزئی است زیرا از یک طرف صرفاً نسبت به همین مال است.

ثانیاً؛ صرفاً حق انتقال را ساقط کرده لیکن فرد می‌تواند از سایر امتیازات مالی استفاده کند مثلاً آن را به اجاره واگذار نماید یا در رهن بگذارد. بنابراین اسقاط حق انتقال به دیگری مخالف قانون امری نیست تا شرط نامشروع و باطل باشد. این اسقاط، اسقاط حق جزئی است لذا معامله اصیل غیرنافذ و با درخواست رد از سوی خواهان باطل می‌گردد.

 نظر اقلیت :

وکالت فی‌نفسه عقد جایز است و به تصریح ماده 656 قانون مدنی وکیل، موکل را در انجام امری نایب خود می‌نماید. بنابراین به موجب ماده 683 قانون مدنی، موکل می‌تواند مورد وکالت را که به وکیل نیابت داده خود انجام دهد و از شرط عدم عزل به لحاظ عدم تحقق عملی عقد لازم دیگر در عالم خارج ، شرط فعل به لحاظ حاکمیت اراده طرفین در فرض سؤال استنباط می‌گردد و معامله اصیل صحیح می‌باشد و چون به حکم مواد 35 و 36 قانون مدنی، اقتضای مالکیت، دخل و تصرف در ملک از جمله انتقال آن است و سلب حق انتقال مالکیت به‌طور کلی، در تعارض با ماده 959 قانون مدنی است. از این رو شرط عدم انجام معامله مغایر با مواد فوق و باطل می‌باشد.

دکتر کارگر:

حقوقدانان ماهیت عقد وکالت را نوعی نیابت می دانند، در حقیقت موکل، وکیل را نایب خود می کند به همین واسطه، مقتضای این نیابت جواز می باشد؛ یعنی همیشه موکل باید توان انجام کاری که به وکیل نیابت می­دهد را داشته باشد، زیرا اراده موکل است که برای انجام کار مورد استفاده قرار می گیرد، لیکن وکیل را در اجرای امر مورد وکالت بعنوان نایب خود قرار می دهد. بنابراین اگر شروطی مانند شرط عدم عزل یا شرط عدم انجام مورد وکالت را در قرارداد وکالت قرار دهیم، با ماهیت آن متعارض است و قاعدتا از باب ماهیت نیابتی بودن وکالت، چنین شروطی باید باطل تلقی شوند. منتها عرف جامعه و حتی برخی متون فقهی این مساله را توجیه می کنند، زیرا برخی اوقات ضرورت های اجتماع ایجاب می کند که از بعضی قالب ها به نفع احتیاجات افراد استفاده کنیم.

بنابرانین عقد وکالت نوعی نیابت است نه انتقال حق؛ و چون انتقال حق نیست، سلب حق هم اینجا معنا پیدا نمی کند؛ ولی چون جامعه در توافقات خود هیچ قالب متناسبی برای انتقال حق، بصورت انجام نیابتی مورد تکلیف متعهد پیدا نمی کند، از قالب وکالت استفاده می کند؛ به همین دلیل است که برخی وکالت در فروش را در مقام بیع تبیین نموده اند و در حقیقت آن را وکالت نمی دانند و بیع شمرده اند. برخی دیگر این موضوع را تجزیه نموده و اینگونه تحلیل می کنند که ما یک معامله پایه داریم بنام قرارداد بیع؛ مثلا من مالی را به آقای «الف» می فروشم که به هر دلیلی امکان انتقال رسمی این مال وجود ندارد، امکان استفاده از قالب وسیعی بنام صلح هم برای انتقال انجام تعهد هم وجود ندارد، در اینجا بهترین قالبی که می شود با این شروط برای آن انتخاب و استفاده کرد که منافاتی هم با احکام شرعی پیدا نکند، همین قالب وکالت است. بنابراین من که متعهد به انتقال هستم، آقای «الف» را وکیل خودم قرار می دهم و برای اینکه عمل منافی قرارداد پایه که بیع بوده نیز انجام ندهم، حق انجام مورد وکالت را از خودم سلب می کنم. از این منظر این سلب حق با ماهیت عقد وکالت اگر هم در تعارض باشد، بر مبنای ماده 10 قانون مدنی چون توافقی در ضمن آن هست، هیچ منافاتی ندارد. برخی هم معتفدند که لزوم و جواز نیز بعضاً به اراده طرفین بستگی دارد، یعنی اگر بخواهیم عقد جایز را با چنین شرطی (اسقاط حق عزل) لازم کنیم، منعی وجود ندارد.

پس بنظر با توجه به قصد طرفین، که اگر این قصد صرفاً وکالت باشد، بدلیل اینکه این سلب حق با ماهیت قرارداد و با ماهیت عقد وکالت، در تعارض است؛ جایز نباشد حتی اگر این سلب حق جزئی باشد. ولی عمدتاً آنچه در جامعه اتفاق می افتد، سلب حق عزل و سلب حق انجام مورد وکالت از موکل، در مقام یک قرارداد پایه انجام می شود که در این صورت، بنظر می رسد هیچ منعی ندارد و عرف نیز آن را پذیرفته است و از این حیث با ماهیت عقد وکالت نیز در تعارض نمی باشد؛ ولی باید توجه داشت که این عقد دیگر وکالت نیست و نوعی انتقال حق است و اعتقاد بر این است که حتی با فوت و جنون نیز این حق زائل نمی شود و معتقد هستند حتی ضمن عقد خارج لازم هم لازم ندارد. صرف اینکه طرفین قصد کنند که حق عزل نداشته باشند، بموجب آزادی اراده و توافق اراده و تراضی لازم الاتباع است و حق عزل را ساقط می کند، یعنی نیاز نیست ضمن عقد خارج لازم باشد. که من این مورد را بیشتر می پسندم تا اینکه به سراغ سلب حق کلی یا جزئی برویم.

دکتر موحدی فر

این موضوع از چند جهت باید بررسی شود. وکالت از عقود اذنی است و مفهوم عقود اذنی این است که اراده طرفین نه تنها ایجاداً ضرورت دارد، بلکه بقائاً هم تا زمان اجرای کامل عقد ضرورت دارد. یعنی در عقد وکالت نه تنها در زمان ایجاد بلکه تا زمان اجرای کامل مفاد مورد وکالت باید اراده آنها وجود داشته باشد و اگر اراده هر کدام از وکیل و موکل از بین برود، عقد وکالت نیز از بین می رود.

سئوال : آیا اسقاط انجام موضوع وکالت توسط موکل، اراده طرفین را از بین می برد؟ یعنی بقای اراده موکل را از بین برده یا هنوز هست ؟ اگر معتقد باشیم که اراده از بین رفته است باید گفت نمی توان چنین شرطی را گذاشت. ولی اگر قائل بر این باشیم که این شرط، اراده موکل را در انجام موضوع وکالت از بین نبرده است، مشکلی بوجود نمی آید زیرا در حالت دوم، همچنان اراده موکل بر انجام وکالت موجود است. منظور از اینکه گفته می شود وکالت عقد اذنی است و اراده آن بقائاً وجود داشته باشد، در انجام موضوع وکالت توسط وکیل است که این اراده کماکان وجود داشته و زائل نشده است. بنابراین نمی توان گفت اینجا شرط عقود اذنی یعنی بقای اراده از بین برده شده است، بلکه تنها التزامی برای عدم انجام موضوع وکالت توسط خود شخص می­باشد و اراده خود را در اجرای وکات توسط وکیل از بین نبرده است؛ زیرا موضوع وکالت انجام دادن کاری توسط وکیل است. پس در همین چارچوب اراده طرفین باید ایجاداً و بقائاً باقی بماند. نتیجه اینکه اگر این شرط را از منظر عقود اذنی و غیر اذنی بودن بررسی می نماییم بنظر می رسد ایرادی بدان وارد نباشد.

از منظر دیگر باید دید آیا اسقاط حق انجام مورد وکالت توسط موکل، حق است یا حکم ؟ اگر قائل به حق بودن باشیم پس قابلیت اسقاط دارد؛ مگر اینکه منع قانونی داشته باشیم. اگر هم قائل به حکم باشیم باید گفت نمی توان آن را اسقاط نمود چون حکم قابلین اسقاط ندارد و اسقاط پذیری از ویژگی های حق است.

فقها معتقدند اگر حقی سلطنتی را برای کسی قائل باشد، این حق است؛ اما اگر اباحه ای باشد و سلطنتی ایجاد نکند، در قالب حکم شمرده می شود.

اینکه گفته می شود فوت و جنون و سفه باعث از بین رفتن عقد وکالت می شود، این حکم است. اما اینکه بگوییم انجام مورد وکالت توسط موکل سلب شود، بنظر می رسد بیشتر حق است نه حکم.

نظر دیگر باید دید که در این موضوع یعنی اسقاط حق انجام موضوع وکالت توسط موکل، اصل بر صحت است یا اصل بر فساد ؟ فقها اختلاف نظری دارند در اینکه در معاملات اصل اولیه فساد است یا صحت ؟ قدما بیشتر اصل را بر فساد گذاشته اند. ولی متقدمین بیشتر اصل را بر صحت گذاشته اند. حال اگر ما دلیلی بر فساد چنین شرطی نداشته باشیم، با اصل صحت بر گنجاندن چنین شرطی مواجه هستیم و باید این شرط را صحیح بدانیم مگر اینکه از شروط باطل یا مبطل باشد. یکی از شروطی که باطل و مبطل است، شرط خلاف مقتضای ذات عقد است. در اینجا بررسی کنیم ببینیم آیا این شرط خلاف مقتضای ذات عقد هست یا نیست؟ صدق عرفی عقد وکالت چیست؟ مفهوم وکالت چیست؟ وکالت استنابه در تصرف است.

آیا این شرطی که موکل نتواند مورد وکالت را انجام دهد، استنابه در تصرف به وکیل را از بین می برد؟ بنظر می رسد نه تنها استنابه در تصرف را از بین نبرده بلکه باعث تحکیم آن نیز شده است. یعنی گفته شده وکیل فلان کار را انجام دهد (این ذات عقد وکالت است) و اگر موکل حق انجام کار را از خود سلب کند، حق استنابه وکیل در تصرف را از بین نمی برد. برای روشن شدن موضوع مثالی از بیع می آوریم :‌ اینکه مالی به شخص داده شود با این شرط که مالکیت برای خریدار ایجاد نشود، که این موضوع خلاف مقتضای ذات بیع است. همین موضوع را در عقد وکالت می آوریم؛ با این توضیح که ذات عقد وکالت استنابه در تصرف است (اجازه دادن وکیل در تصرف است)؛ با توجه به توضیحات فوق بنظر می رسد اسقاط حق انجام مورد وکالت با مقتضای ذات عقد وکالت در تعارض نباشد.

بحث این است که آیا با موانع ماده 959 قانون مدنی مواجه هستیم یا خیر؟

تفسیرهایی از ماده 959 قانون مدنی شده است‌ : برخی گفته اند حقوق مدنی که در ماده 959 قانون مدنی آورده شده، باید به مفهوم آزادی های بشری توصیف شود نه حقوق مدنی که به اشخاص بر اساس موقعیت ایجاد شده برای آنها مانند قراردادها در وضعیت خاص به ایشان اعطا می شود. گفته شده با توجه به اینکه ماده 960 درباره آزادی های مدنی صحبت می کند، منظور قانونگذار از حقوق مدنی همان آزادی های عمومی مربوط به حیثیت بشری افراد می باشد که البته این تفسیر جالبی هم نمی باشد.

اما در کلی یا جزئی بودن، برخلاف نظر دوستان دیگر که گفتند سلب حق، اگر مدت داشته باشد جزئی است و اگر مدت نداشته باشد کلی است، من قائل به این نظر نمی باشم. در حقیقت بنده معتقدم سلب حق ولو اینکه مدت هم نداشته باشد گاهی جزئی است.

اگر بنده بگویم بطورکلی هر وکالتی به هر کسی دادم، حق اجرای مورد وکالت را از خودم سلب کنم؛ این یک سلب حق بطورکلی است. اما اگر در یک عقد خاص و بطور خاص این حق را از خودم سلب کنم، این سلب حق جزئی است. مثال : بگویم تمام حق فسخ در کلیه معاملات را از خودم سلب می کنم، این سلب حق بطورکلی است ولی اگر در یک عقد خاص این حق را سلب کردم، این اسقاط حق جزئی است.

بنظر بنده اصل آزادی قرارداد ها و اصل آزادی اراده و اصل عدم محدودیت در قراردادها، به ما کمک می کند که اگر از هر جهتی شک در کلی یا جزئی بودن آن بود، بتوانیم آن را نافذ دانسته و جزئی محسوب نماییم.

دکتر مقصودی

برای اینکه مرز فارق بین ماده 959 ق.م و موضوع حاضر روشن شود؛ ابتدا می بایست ماهیت و تفاوت میان حق و حکم و ملک را بشناسیم تا بدانیم آیا ماده 959 ق.م موضوعاً و تخصصاً از این بحث خارج است یا خیر؟

لذا اگر بخواهیم به این مساله بپردازیم که اسقاط حق عزل موکل یا اسقاط دخالت موکل در موضوع وکالت، آیا صحیح است یا خیر؟ ابتدائاً باید ببینیم این مساله حق است یا حکم‌؟ اگر این موضوع را حق نشناسیم باید آن را از دایره شمول ماده 959 ق.م خارج بدانیم، چون در ماده فوق الذکر در خصوص حقوق صحبت شده است.

از نظر شیخ محمدهادی تهرانی، برخی آثار و احکام چنان هستند که از ذات موضوع قابل انفکاک نیست که ما به این «حکم» می گوییم؛ اما بعضی از آثار از ذات موضوع جدایی پذیرند که به آن «حق» گفته می شود. برخی نیز امور یا مصادیق مشکوک هستند مثل حقّ رجوع زوج در ایام عده رجعیه، حقّ فسخ در عقد هبه، حقّ رجوع در هبه و عزل در وکالت و ……

سپس برای دادن ملاک یعنی ضابطی که در افراد و مصادیق مشکوک بفهمیم یک چیز حق است که قابل اسقاط باشد یا حکم است که قابلیت اسقاط نداشته باشد؛ می گوید برخی آثار و احکام هستند که جزو ماهیت و جوهر ذات شی ء می باشند (= مقتضای ذات عقد) به نحوی که از ماهیت موضوع انفکاک ناپذیراند و اسقاط آنها باعث می شود که روج و جوهر موضوع آسیب ببیند و از بین برود. از جمله این مثال ها، به حق عزل وکیل در وکالت اشاره می کند و می گوید ماهیت وکالت، «استنابه در تصرف» است. پس همه اختیارات و همه حدود و حیطه های تصرف در دست موکل است و وکیل چیزی جز ابزار و وسیله اعمال و اجرای اراده موکل نیست. بنابراین اذن و خواست موکل است که به عقد وکالت هم حیات می دهد و هم بقاء. یعنی لازمه ایجاد و لازمه بقای آن است. همانطور که اذن موکل برای تحقق وکالت شرط است، برای تداوم و ادامه وکالت نیز باید این اذن وجود داشته باشد تا عمل، قابل استناد به موکل باشد. بنابراین اگر این عمل با هر اقدامی، استنادش به موکل قطع شود، یعنی بین وکیل و موکل، رابطه اذن از بین برود، عقد وکالت نیز از بین می رود؛ چون از خصوصیات عقد اذنی آن است که این سرچشمه (باقی بودن بر اذن از سوی موکل) خشک نشود و برای این امر، موکل باید دائما بر موضوع وکالت نظارت داشته باشد تا بتواند تصرفات خود را بر آن موضوع اعمال کند. برای مثال من برای فروش خودرو خودم، وکالت به آقای الف داده ام؛ هر لحظه من باید بتوانم دامنه موضوع وکالت یا اختیارات وکیل را تضییق کنم، توسعه دهم یا تغییر دهم. هر اقدامی که باعث بشه این حالت از بین برود، به جوهره آن اذن ابتدایی آسیب وارد می شود.

شبهه ای که مطرح کرده اند آن است که می گویند مشهور فقهاء قائل بر این هستند که می توان به وکالت از طریق درج در ضمن عقد لازم، اثر لزوم داد که قابلیت عزل نداشته باشد. پس آنجا دیگر موکل نمی تواند دخالت نماید!

پاسخ آن است که در این موارد و مصادیقی که از قبیل وکالت در مقام بیع و وکالت همراه با حق است، عرف آن را وکالت نمی داند، بلکه «ولایت در تصرف» می داند؛ یعنی جایی که نظارت و تسلط موکل بر فرآیند عمل قطع می شود، دیگر نمی توان آن را وکالت دانست؛ بلکه ولایت در تصرف یا ولایت در سلطنت است. بدین معنا که همانطور که خودش می تواند عمل را انجام دهد، شخص دیگری را ولایت در تصرف داده است و ماهیت آن از وکالت جدا شده است.

با این تحلیل، ماده 959 ق.م که می گوید:«هیچکس نمی تواند حق تمتع یا اجرای تمام یا قسمتی از حقوق مدنی را از خود سلب کند»، از دایره شمول موضوع مورد بحث خارج است. در حقوق، سلب حق تمتع یا اجرا در مدت معین یا در رابطه با شخص معین فاقد اشکال است.

در نتیجه، پاسخ دقیق مسئله به این برمی گردد که ببینیم سلب حق عزل وکیل یا شرط عدم انجام موضوع توسط موکل، حق است یا حکم؟

طبق تفسیر شیخ هادی تهرانی و عده ای دیگر از فقهاء، چون این دو موضوع از جوهر ذات وکالت سلب شدنی نیست، پس حکم محسوب می شود و تخصصاً از شمول ماده 959 خارج است. لذا، اصلا حق نیست که بخواهیم بگوییم قابل اسقاط است یا خیر؛ بلکه این حکم است و اطلاق حق به آن از روی مسامحه و مجاز است؛ زیرا اگر چیزی جزو ماهیت شیء باشد به گونه ای که اگر از موضوع اصلی جدا شود، ماهیت آن از بین می رود، دیگر نمی توان گفت حق است، بلکه حکم است. پس هم شرط عدم عزل وکیل باطل است و هم شرط عدم انجام مورد وکالت توسط موکل.

نقل مطلب با ذکر منبع (سایت حقوقی راه مقصود) بلا مانع است.