تنظیم: رضا ايران‌مهر
دكتر سید مصطفی محقق‌داماد
●●●
اي كاش فرصت بود كه هميشه در اين جلسه شركت مي‌كردم. گاهی قوانيني در كشور ما تصویب مي‌شود به دليل آنكه در قانون اساسي مسئله دادن طرح آمده به دليل ناجور و بدتصويب‌شدن، بار آن بر دوش قوه قضائيه قرار مي‌گيرد. به خاطر دارم كه قانون اهداي جنين را برای اظهارنظر به من ارائه دادند، به آن اشكالاتی وارد كردم. چون پیش‌بینی می‌شد براي دستگاه قضائي ايجاد مشكل مي‌كند. در گزارشي كه مي‌دهم مشخص مي‌شود كه چقدر مشكل در این خصوص داريم. مسئله ناباروري يك معضل است. علاقه به داشتن فرزند در جامعه ما خوشبختانه بسيار زياد است و اين برخلاف كشورهاي غربي است كه به فكر داشتن بچه نيستند. عليرغم اينكه در كشورهاي غربي كه علاقه به باروري ندارند ولي قوانين منظمي براي آن نوشته‌اند. قانون انگليس 50 ماده دارد و به تمام فروعات اشاره كرده و هيچ ابهامي براي قضات باقي نگذاشته و بسيار جامع است. قانون استراليا در سال 1995 تصويب شد و همچنين قانون ناباروري فرانسه كه هر دو بسيار جامع‌اند اما كشور ما يك قانون 5 ماده‌اي تصويب كرده و مشكلات آن را براي قوه قضائيه گذاشته است. براي اين قانون آيين‌نامه‌اي تصويب شده كه بسياري از مواد آن خلاف قانون است و اين بسيار شگفت‌انگيز است. بارور كردن يك نابارور از دو راه ممكن است: 1- با تلقيح در رحم زن نابارور يا كسي كه شوهرش نابارور است كه نطفه را در رحم اين زن تلقيح مي‌نمايند. 2- جنين در خارج از رحم تشكيل شود، بعد از آن اين جنين را داخل رحم زن وارد كنند كه يا خود نابارور است يا شوهرش و يا هر دو. قانون‌گذار از نوع اول كه عملي‌تر است طفره رفته و به نوع دوم پرداخته است و اصولا نسبت به نوع اول ساكت است. اما جالب اين است عليرغم تصويب قانون پزشكان نوع اول را كه در قانون به آن اشاره نشده انجام مي‌دهند. اين قانون در سال 1382 با عنوان «نحوه اهداي جنين به زوجين نابارور» تصويب شده است و به موجب ماده يك اين قانون، كليه مراكز تخصصي درمان ناباروري ذي‌صلاح، مجاز خواهند بود با رعايت ضوابط شرعي و شرايط مندرج در اين قانون، نسبت به انتقال جنين‌هاي حاصله از تلقيح خارج از رحم زوج‌هاي قانوني و شرعي پس از موافقت زوجين صاحب جنين به رحم زناني كه پس از ازدواج و انجام اقدامات پزشكي، ناباروري آنها – هر يك به تنهايي يا هر دو – به اثبات رسيده اقدام نمايند.
در اين قانون، شرايط مشتركي براي زوجين اهداكننده و زوجين گيرنده اهدا (اهدا شونده)، پيش‌بيني شده و سپس شرايط اختصاصي را معين نموده، سپس تشخيص اين شرايط را بر عهده دستگاه قضائي قرار داده است.
در ماده 3 اين قانون به وظايف زوجين اشاره شده و در ماده 4 بررسي صلاحيت را بر عهده دادگاه خانواده نهاده است. بار مشكلاتي را كه اين قانون به بار مي‌آورد بسيار زياد است كه آنها را بيان مي‌كنم.
1- قانون ايران برخلاف قانون برخي كشورهاي ديگر براي اهداكنندگان جنين يا سلول‌هاي جنسي محدوديتي از نظر سني، دفعات اهدا و… ايجاد ننموده در صورتي كه در كشورهاي ديگر اين مسئله محدود شده است.
2- قانون‌گذار از زوج‌هاي شرعي و قانوني و با رعايت ضوابط شرعي صحبت به ميان آورده است اما منظور از ضوابط شرعي چيست؟ مگر به اين شكل مي‌توان قانون تصويب كرد؟ اين برداشت از مشروعيت است كه معيار شرعي را هركس خود تشخيص دهد. محرم يا نامحرم بودن ملاك است يا منظور ديگري در آن مستتر است؟
3- تابعيت جنين مشخص نمي‌باشد و قانون توضيحي در اين ارتباط ارائه نداده است. (تابعيت جنين خارجي است يا ايراني؟)
4- پزشكي كه اين كار را مي‌كند چه ويژگي‌هايي بايد داشته باشد؟ پزشك زنان يا هر پزشك ديگري؟
5- در مورد اهداكننده و اهداگيرنده شرط عدم اعتياد به مواد مخدر آورده شده و اين در حالي است كه در انگليس، فرانسه و استراليا علاوه بر مواد مخدر به اعتياد به الكل نيز اشاره شده است ولي قانون‌گذار اسلامي به اين موضوع توجهي نداشته است. مواد مخدر تعريف دارد. الكل جزء مواد مخدر نيست يعني در كشورهای دیگر الكليزم نمي‌تواند بچه بگيرد كه آنها به خاطر تاثير الكل بر جنين به آن توجه كرده‌اند ولي قانون‌گذار ما هيچ توجهي به آن نداشته است.
6- در آيين‌نامه آمده است: الف – زوجين بنا به گزارش معتبر پزشكي امكان بچه‌دار شدن نداشته باشند. ب – زوجين داراي صلاحيت اخلاقي باشند. ج – زوجين محجور نباشند. د – زوجين مبتلا به بيماري صعب‌العلاج نباشند. و – معتاد به مواد مخدر نباشند.
زوج‌هاي اهداكننده داراي شرايط: الف – علقه و رابطه فاميلي ب – سلامت متعارف جسمي و رواني و ضريب هوشي بالا باشد. مسئله اين است كه آيين‌نامه چه حقي دارد ضريب هوشي را اضافه كرده است مگر ما هيتلريم؟ هيتلر بچه‌هاي كم‌هوش را مي‌كشت. اين حرف خيلي بدي است كه در جمهوري اسلامي آيا آدم‌هاي كم‌هوش حق ندارند بچه‌دار شوند؟ اين خلاف خود قانون است كه در قانون به هوش به عنوان يك شرط اشاره نشده است. قانون در موارد ذيل ساكت است:
اولا اسم اهدا را بر آن نهاده است. در كجاي قانون مدني به آن اشاره شده است؟ اين كدام نهاد است؟ صلح بلاعوض است؟ هبه است؟ اگر از قضات بپرسند جواب مي‌دهند اين كه بلاعوض است. دو راه دارد يا بايد صلح بلاعوض باشد يا بايستي هبه باشد. اما اهدا نهاد جديدي است كه تاسيس شده است. آيا اين اهدا بايد بلاعوض باشد يا مي‌تواند با عوض باشد؟ يعني اگر اهدا با عوض معين شد و دادخواست داد كه من طي قراردادي جنين خود را در قبال مبلغ 10 ميليون تومان به خوانده داده‌ام دادگاه چه بايد بكند؟ آيا اين قرارداد باطل است چون قرار بوده اهدا بلاعوض باشد؟ زيرا قانون ساكت است. اشكال را من مي‌دانم در كجاست. اشكال در ابهاماتي است كه در مقولات فقهي و حقوقي می‌باشد. آيا اصلا اعضاي بدن، جنين، نطفه، ماليت دارند؟ آيا مي‌شود آن را فروخت؟ عده‌اي از فقها مي‌گويند آري به دليل حق‌الاختصاص اما عده‌اي از فقها مي‌گويند خير اينها ماليت ندارد و حق‌الاختصاص وجود ندارد. در غرب نيز اين اختلاف هست. كانت فيلسوف معروف كه بهترين نظرات را در مباحث اخلاقي دارد اينگونه ابراز داشته:
«The part of my body not mine»
ترجمه: «اعضاي بدن من، من است نه مال من» و معتقد است كه اعضاي بدن ماليت ندارند. بسياري از مباحثي كه در حقوق سنتي ما يعني در فقه مورد گفت‌وگو است مثل عمل حر يا خسارت معنوي تبديل آن به مال مورد اختلاف است، به مراتب اين اختلاف در سراسر نظام‌هاي حقوقي وجود دارد. حتي در بين فلاسفه حقوق اين اختلافات شديدتر است. بسياري از صاحب‌نظران اعتقاد دارند شخصيت بشري انسان اگر آسيب ببيند بسيار مهمتر از آن است كه انسان با مال معامله كند. لذا تبديل خسارت آبرويي به مال را قبول ندارند. همين بحث را فقهاي ما به گونه‌اي ديگر مطرح كرده‌اند. فقهاي ما براي عمل حر قبل از اجاره ارزشي قائل نيستند. اگر كسي وقت آدم آزاده‌اي را گرفت اگر اين وقت در استيجار كسي نيست نمي‌توان گفت كه مالي از او از بين رفته است چرا كه انسان آزاد است، مال نيست. پس كارش نيز مال نيست. حيوان مال است و كارش نيز ماليت دارد. در قضيه اعضاي بدن نيز عينا همين مطلب صادق است. فلاسفه حقوق اعتقاد دارند اعضاي بدن را نمي‌توانيم برايش ماليت قائل شويم. اعضاي بدن بالاتر از ارزش است. در فقه ما اعضاي بدن را به فضولات تشبيه كرده و آن را دون ارزش دانسته‌اند. اما آنها بر بالاتر از ارزش بودن اعضاي بدن نظر دارند. مسائلي در قانون به شرح ذيل مطرح است:
پس اولين مسئله در اين قانون تعيين نكردن وضعيت حقوقي مبادله است. اما ابهامات بعدي بيشتر است. اين شخص كه جنين را به ديگري مي‌دهد قانون تعيين تكليف نكرده كه ولايت هم حق است و هم تكليف. اگر در نظر بگيريم كه انساني نيست ولي وقتي انسان شد تكليف چيست؟ آيا ولايت سرتاسر حق است كه آن را به موجب قرارداد به گيرنده منتقل كرده؟ ولايت كه سرتاسر حق نيست. تكليف نيز هست. اگر فردا آن گيرنده سرپرستي طفل را نكرد آيا اهداكننده مسئوليتي ندارد؟ قانون ساكت است و به هيچ وجه تعيين تكليف نكرده است. از همه مهمتر اينكه بحث ارث، محرميت، ابوت، بنوت و … چه خواهد شد؟ و در قانون در اين خصوص تعيين تكليف نشده است، پدر جنيني كه به شخص گيرنده منتقل مي‌شود كيست؟ آيا پدر او صاحب نطفه است يا صاحب فراش؟ و آيا مادر، مادر تخمك اصلي است يا كسي است كه در رحم او بزرگ شده است؟ فقها در اين رابطه چندين نظر دارند ولي قانون‌گذار بايد درباره آن اتخاذ تصميم نمايد. همين الان اختلاف‌نظرهايي وجود دارد كه به چند مورد آن اشاره مي‌كنيم.
الف – در مورد پدر
1- پدر بچه همان صاحب نطفه است.
2- پدر بچه پدر فراش است. «الولد للفراش».
3- بچه فاقد پدر مي‌باشد. «فاقد پدر مشروع».
4- عليرغم اينكه خود كار را مشروع مي‌دانند كلا كار و بچه مشروع است ولي پدر مشروع ندارد.
ب – در مورد مادر چهار نظر وجود دارد:
1- مادر صاحب تخمك اصلي است.
2- مادر كسي است كه بچه از او متولد مي‌شود. آيت‌الله خويي اين نظر را دارد.
3- عده‌اي از مراجع قم اعتقاد دارند كه كودك داراي دو مادر است.
4- نظريه ديگر اذعان دارد كه كودك فاقد مادر مشروع است.
با وجود چهار نظر در اينجا چرا قانون‌گذار در متن قانون تعيين تكليف نكرده است تا ابهامي براي قاضي نبوده و قاضي درست تصميم بگيرد؟
معلوم نيست بچه با چه كسي محرم است و ازدواج او با آنها حرام. آيا خواهر مادر قبلي و خواهر مادر جديد خاله او هستند؟ به نظرم بايد يكي را مادر اصلي گرفت و ديگري را مادر رضاعي. يعني از قواعد رضاع استفاده كرده و من خود معتقدم بچه داراي دو مادر است. ديوان عالي كشور انگليس نيز تاكيد دارد كه بچه داراي دو مادر است. ما در ادبيات فقهي – حقوقي خود مادر نسبي و مادر رضاعي را داريم و با وجود اين سنت ما مي‌توانيم اين نظر را پيگيري كنيم. مسئله مهمتر اينكه به چه مناسبت شما فكر جنين را كرديد ولي فكر گامت را نكرديد. گامت يعني چه؟ گامت در اصطلاح قرآني يعني «نطفه‌الامشاج» يعني نطفه آميخته شده گامت است نه نطفه تنها و نه جنين. ثانيا نطفه خالص (قبل از گامت شدن) چرا در مورد آن تصميم گرفته نشده است؟
فتواهاي فقهي از قديم شايد 40 سال قبل اولين فتواي اللقاح‌الصناعي يعني تلقيح مصنوعي صادر شد. اللقاح‌الصناعي هم از اهل سنت سوال شده و هم از متفكران شيعه. از مرحوم بروجردي كه وفات يافته 1340هستند در خصوص لقاح مصنوعي سوال شده است. پس معلوم مي‌شود كه بحث قديمي است و داراي سابقه است و آن اينكه نطفه‌اي را به زن ناباروري تزريق كنند كه شقوق مختلف پيدا مي‌كند كه اين زن شوهر داشته باشد، شوهر نداشته باشد، آن نطفه به نحو مشروع توليد شده باشد، نامشروع توليد شده باشد، نامحرم باشد، محرم باشد و به طور كلي شقوق بسياري در نظرات فقها وجود دارد و فتوا دارد و مسئله اين است كه چرا قانون‌گذار در خصوص اين مهم تعيين تكليف نكرده است. من فكر مي‌كنم قانون‌گذار گاهي روي مصالحي يك سكوتي انجام مي‌دهد. اما اين مصلحت‌هاي سكوتي بعضي مواقع خطرناك است. تجربه نشان داده انسان بعضي مواقع سكوت مي‌كند ولي در عمل متضرر مي‌شود. ظاهرا قانون‌گذار نمي‌خواسته اين يك عمل هنجار شود. يعني نطفه از ديگري گرفتن و به زن اجنبيه تزريق كردن اگر هم مشروع باشد نمي‌خواستند اين در جامعه ما يك هنجار شود چون الان فتواي رايج حتي از مقام معظم رهبري اينگونه است كه تلقيح نطفه مرد اجنبي به زن اجنبيه اشكال ندارد و دليل آن اين است كه مصداق هيچ دليل حرامي نمي‌باشد. ظاهرا اينكه در قانون نيامده من حدس مي‌زنم كه مي‌خواهند مثل قبل نشود. در يكي از سايت‌ها ذكر شده كه شما چه نوع بچه‌اي مي‌خواهيد؟ سياه؟ سفيد؟ پسر؟ دختر؟ با چه چشمي؟ ظاهرا قانون‌گذار پرهيز داشته كه جامعه به اينجا برسد كه بانك نطفه تشكيل شود و نطفه‌هاي مجهول‌الهويه كه معلوم نيست مال كيست و افراد هر جور كه مي‌خواهند انتخاب كنند اين كار به صلاح است كه انجام نشود. پدرم كه يكي از فقهاي به نام قم بود و من از محضر ايشان استفاده كردم در اين خصوص نظريه مخالف داشتند. دليلي كه مي‌آوردند اكنون در نظريه فلاسفه اخلاق ذكر شده است. دليل ايشان اين بود كه با روح شريعت تطبيق نمي‌كند. شريعت مي‌خواهد بچه از خانواده توليد شود و اين خلاف روح شريعت است. اما الان فتواست كه اين بلااشكال است. و قانون‌گذار اگر اين نظرات جديد را داخل قانون نمي‌كند به خاطر اين است كه نمي‌خواهد هنجار شود. ولي آيا مي‌دانيد كه اين سكوت‌ها و خلاء‌هاي قانوني گاهي اوقات ضرر‌هاي بيشتري دارد؟ چرا كه عملا باعث به وجود آمدن بازارهاي نطفه گرديده كه ضررش از سكوتي كه در قانون است بيشتر است. در قضيه اهداي جنين كه دفعات آن را مشخص نكرده خسارتي كه حاصل مي‌شود بسيار زياد است و اين كار تبديل به كسب و كار شده است و شغل خيلي‌ها درست كردن جنين و فروش آن است. ادامه اين روند به وجود آمدن شغل نطفه‌فروشی (نطاف) است. سكوت قانون اين خطرها را براي ما ايجاد كرده است. قضات آماده باشند از اين جهت كه فردا بچه‌هايي در دادگاه مطرح مي‌شوند كه دنبال نسب‌شان هستند. يكي ديگر از سكوت‌هاي قانون اين است، اين حقوق را براي بچه پيش‌بيني نكرده است. آيا بچه وقتي توليد شد حق دارد كه بفهمد بچه كيست؟ صاحب نطفه خودش چه كسي بوده؟ حق دارد يا ندارد؟ به هر حال او يك انسان است. قانون‌گذار يك كلمه محرمانه بودن را آورده كه آيين‌نامه آن را معني نكرده است. محرمانه از چه كسي؟ از همه؟ قانون‌گذار در اين خصوص ساكت است. اين حق انساني اوست كه بداند نطفه‌اش از كيست. اين نكته نطفه خارج از رحم كه اينجا گفته براي چيست؟ چرا گفته شده جنين خارج از رحم تشكيل شده باشد؟ چون كه بچه بايد لقاحش خارج از جنين باشد اگر لقاح داخل رحم باشد و بخواهند بچه را دربياورند سقط مي‌شود و سقط از نظر ما ممنوع است مگر در مواردي كه قانون‌گذار مستثنيات آن را تصويب كرده است. لذا به طور كلي جزو عمومات ممنوعه است. اما تفاوتي كه فرهنگ كشورهاي غربي با ما دارند اين است كه به دليل تبعيت از قوانين اسلامي ما سقط جنين را مجاز نمي‌دانيم اما در غرب بسياري از كشورها آن را مجاز دانسته و اختيار آن به پدر، مادر و يا حتي فقط مادر داده شده است.
در بلژيك عده‌اي از دختران براي آزادي سقط جنين راهپيمايي كردند. قانوني در اين خصوص تصويب شد كه پادشاه آن را امضا نكرد. سروصداي مجلس به پا شد كه امضاي پادشاه مانند امضاي دفترخانه است و نمي‌تواند آن را امضا نكند. امتناع پادشاه از يك طرف و فشار زنان از طرف ديگر تشكيل شوراي سلطنت را در پي داشت. كه اگر پادشاه از انجام وظايف پادشاهي خود ناتوان باشد بايد شورا وظايف او را انجام دهد. در نهايت شورا قانون سقط جنين را امضا و صورت رسمي به آن داد. در كشور ما به استناد ادله شرعيه اجازه سقط را نداده‌اند. با توجه به اينكه در قانون سقط جنين مجاز نيست لذا قانون ناباروري گفته كه اين بچه بايد خارج از رحم توليد شده باشد و بچه‌اي كه داخل رحم توليد شده باشد اجازه برداشت او از رحم وجود ندارد. عده‌اي البته اعتقاد دارند كه اين سقط نيست چرا كه قصد كشتن جنين وجود ندارد. اين بحث، بحث حقوقي مجزايي است كه مي‌توان بعدها به آن پرداخت. قانون ما ساكت است، ابهام دارد و مختصر است. مشكلاتي كه به نظر مي‌رسد بايد جمع شود و قانون زيبايي بنويسيم. مشكلات را جمع‌آوري كنيم و قانون جامع‌الاطرافي با استفاده از قوانين كشورهاي غربي كه با فرهنگ ما مطابقت دارند تهيه نماييم.
سوالات:
نطفه مرد اجنبي كه امكان انتقال به زن اجنبي دارد شامل مصاديق اهداي جنين در ارتباط با ابوت يا بنوت است؟
قانون‌گذار، از «اهداي جنين» استفاده كرده و قانون تلقيح صناعي نداريم ولي از نظر شرعي بلااشكال است و در مورد پدر و مادر او نظرياتي وجود دارد كه قبلا بدان اشاره نموده‌ام.
بچه‌اي كه مدت‌ها در درون رحم از خون آن زن ارتزاق كرده از نظر موازين، كمتر از رضاعي نمي‌باشد. ارث نسبي است ولي محرميت و ازدواج عموميت داشته و ربطي به ارث ندارد.
گامت در قانون به عنوان «جنين» ذكر شده است ولي در نظر فقها از بحث اسپرم، تخمك، اجاره رحم و… صحبت به ميان آورده شده است. در مورد مخفي بودن اهداكننده و تكليف حقوق عاطفي بچه در آينده چه خواهد شد؟
در مورد ابوت و بنوت، قانون ساكت است و اين ابهام را به وجود آورده كه:
1- آيا وظيفه، از اهداكننده ساقط است؟
2- مخفي نگه داشتن موضوع (محرمانه بودن) حتي از خود بچه كه بعدها بزرگ مي‌شود.
اين حق انساني است كه طفل بداند پدر و مادرش چه كسي بوده و قانون اطلاق دارد ولي بايستي اين ابهام را برطرف مي‌نمود تا از وجود چنين مشكلاتي جلوگيري به عمل آيد.
راجع به عنوان حقوقي اين بحث و قراردادهايي كه نسبت به اعضاي بدن صورت مي‌گيرد توضيح بفرماييد؟
يك احتمال اين است كه شخص حق اخذ وجه را نداشته باشد و رابطه شخصي بين اهداكننده و گيرنده نبايستي برقرار شود چرا كه اهداء به موسسه مي‌شود و موسسه به گيرنده تحويل مي‌دهد.
در كميته اخلاق پزشكي عضو هستم كه چندي قبل در مورد كليه به اين مشكل برخورد نموديم:
1- چه كنيم كه آمار كليه‌فروشي بالا نرود؟
2- چه كنيم كه جان افراد نيازمند كليه (دياليزي) را نجات دهيم؟
تصميم گرفته شد كه موسسات واسطه‌اي ايجاد شود تا فرد كليه را به آن موسسه بفروشد و با ايجاد بانك كليه شخص نيازمند از آن موسسه كليه را خريداري كند.
ولي در خصوص اهداي گامت اين كار چند خطر را در پي دارد:
1- بچه پس از بزرگ شدن به كلي ارتباطش با پدر و مادر اوليه‌اش قطع مي‌گردد.
2- موازين، توجيهات حقوقي ايجاد شود كه در حقيقت «دهنده» به موسسه وكالت دهد: به هر كسي كه مي‌خواهي نطفه را واگذار كن.
اگر حق اختصاص را قبول كرديم به استناد آن شخص مي‌تواند وارد قرارداد ماده 10 قانون مدنی شود و عوض بگيرد به دليل آنكه حق اختصاص وجود دارد. معتقدم پرونده‌ها بايستي به گونه‌اي منظم باشد. تا اهداكننده بداند؛ بچه‌اش را به چه فردي مي‌دهند و گيرنده نيز بداند اهداكننده كيست و پرونده به گونه‌اي محفوظ باشد تا بچه بتواند دنبال بعد ژنتيك خود برود و بداند كه پدر و مادرش چه كساني بوده‌اند.
