تدوين: سيدابراهيم مهديون – كارشناس حقوقی
دكتر علی آزمايش
●●●
مطلبي را راجع به بي‌كيفري تهيه كرده‌ام ولي با اين حال اگر عقيده داريد كه براي كار اداري و قضائي شما پرسش و پاسخ كيفري موثرتر است، بنده در خدمتتان هستم وگرنه بحث را ارائه خواهم كرد.
معمولا عادت داريم كه مطلبي را بيان، و اينگونه عنوان مي‌كنيم كه مردم ما اين را مي‌خواهند، بدون اينكه از مردم نظرخواهي كنيم، چون اين فكر را داريم كه هرچه به نظر خودمان مي‌رسد حتما همه با آن موافق هستند. گاهي اوقات در بحث‌هاي كلاسي كه نيمه‌تمام مي‌ماند حتي اگر يك جلسه هم تا پايان مانده باشد آن درس را خواهم گفت بنابراين مي توانيم بحث بي‌كيفري را كوتاه و پرسش و پاسخ را مطرح نماييم.
بحث حقوقي بايستي از مبدا و مبنا شروع تا به نتيجه رسانده شود. بنابراين چنانچه بخواهم مختصري راجع به بي‌كيفري در حقوق كيفري خدمت شما عرض كنم مسئله جالبي است و در دنيا هم مطرح است. عنوان انگليسي بي‌كيفري: Impunity
دو اصطلاح در حقوق كيفري داريم كه ترجمه كرديم به: 1- مصونيت Immunity 2- بي‌كيفري Impunity. چنانچه كمي دقيق‌تر به آن نگاه كنيم مصونيت يكي از شقوق بي‌كيفري است وقتي به كسي در برابر قواعد كيفري، مصونيت داده شد، او در نهايت مجازات نخواهد شد و بي‌كيفر خواهد ماند پس بحث اصلي در حقوق كيفري Impunity و عدم كيفر يا بي‌كيفري است.
اين بحث مقدمه‌اي دارد كه اشاره مي‌كنم: مقدمه 1: عجيب است كه بگوييم؛ در جامعه ما بي‌كيفري جريان دارد، چرا جلوي بي‌كيفري را بگيريم؟ چرا بايستي مجازات كنيم؟ مطلبي كه همه با آن مواجهيم اين است كه اگر خداي ناكرده مريض شويم مي‌گوييم چرا من؟ چرا مريض شدم؟ اما هيچ‌وقت از خودمان نمي‌پرسيم كه چرا سالم هستم؟ از كسي كه معروف بود و در اثر تزريق خون ايدز گرفته بود سوال كردند كه شما قهرمان ورزش تنيس هستيد، چرا اين مرض را گرفتيد؟ در پاسخ گفته بود كه حدود 15 يا 16 ميليون نفر در دنيا تنيس بازي مي‌كنند، تعداد كمي از اينها در رده‌بندي تنيس قرار دارند تعداد كمي نيز در مسابقات شركت مي‌كنند و در رده‌هاي بالا قرار مي‌گيرند و يكي از آنها قهرمان دنيا مي‌شود. چرا آن موقع از من سوال نكرديد كه چرا تو؟ ولي حالا كه مثل ميليون‌ها آدم در اثر تزريق، ايدز گرفتم مي‌پرسيد شما چرا؟
هر وقت مي‌گوييم «بي‌كيفري» تعجب مي‌كنيم! بارها در جلسات شما گفته‌ام كه مجازات نكنيد. چرا مجازات مي‌كنيد؟ دوستاني كه اينجا بودند معترض بنده شدند و گفتند: پس نظم عمومي چه مي‌شود؟ مگر مي‌شود مجازات نكرد؟ مجازات كردن اصل است. از خودتان بپرسيد چرا عملي را جرم مي‌شناسيم؟ مجموعه قوانين كيفري را اگر مرور كنيد، مي‌بينيد كه ديگر در دست جا نمي‌گيرد؛ اين عناويني را كه در اين مجموعه نوشته شده چرا جرم‌انگاري كرديم؟ سوال ديگري از خود داشته باشيد كه در كنار جرم نوشته‌ايد: 5 سال حبس. [اين را] از كجا آورديد؟ معيار تعيين اين مجازات چيست؟ هيچ‌كدام از ما يك شب زندان نخوابيده‌ايم كه بفهميم يعني چه؟ و وقتي قانون مي‌نويسيم مي‌گوييم كه اين را بنويسيد پنج سال حبس ديگري را ده سال حبس و بعدي را بنويسيد كه قاضي حق تخفيف ندارد. قاضي وقتي به پرونده رسيدگي مي‌كند مي‌بيند كه براي يك موجود بدبخت بي‌پناه، اين اتفاق افتاده و دست وي بسته است، چه كند؟
چرا جرم و چرا مجازات؟ جرم و مجازات با اقتدار در جامعه پيوند خورده است اين اقتدار، هم حكومتي است و هم شخصي؛ يعني شما هم، وقتي مجازات مي‌كنيد خداي ناكرده آن وقت احساس قدرت مي‌كنيد.
كسي كه در برابر ميز كيفري مي‌ايستد وحشت‌زده است. كاري نمي‌كنيد تا از وحشت دربيايد مانند صاف ايستادن دانشجو در مقابل معلم، كه نشسته است. در ادارات هم همين‌طور است و اگر بنشينيد كارتان راه نمي‌افتد و آن شخص در ناخودآگاه خود از اين قدرت لذت مي‌برد. مجازات و جرم با قدرت پيوند خورده و سخت است كه انسان از آن بگذرد. قرباني جرم و مجازات، خودتان و زن و بچه‌تان نيز هستند و نه فقط مردم؛ بنابراين هميشه مبناي جرم‌انگاري ماده‌اي را كه مطالعه مي‌كنيد دريابيد و از خود بپرسيد ملاك تعيين اين مجازات براي اين عمل، چه بوده؟ آن وقت است كه ما مي‌رسيم به اينكه در دنيا، قاضي؛ ماده قانوني را كه مي‌خواند و راهي براي فرار نمي‌بيند، يكي از اركان جرم را ناديده گرفته، سپس قرار منع تعقيب يا حكم برائت صادر مي‌كند. اينها همه معنادار است اگر شما قانون‌گذار بوديد حواستان باشد كه قاضي اينگونه عمل مي‌كند، چون انسان است و با انسان برخورد مي‌كند.
مقدمه دوم:
در صورتي كه ضرورت دارد، عمل، جرم‌انگاري شود براي آن عمل، مجازات كيفري (ولو به صورت محدود) تعيين شود شرط اينكه حداقل براي كساني كه با تفكر شروع به جرم مي‌كنند منصرف شوند جدي بودن، قطعي بودن و عادلانه بودن در انجام تعقيب و محاكمه ضرورت دارد.
مشكل مشكل دنياست و در همه كشورها، مجموعه قوانين، قطر پيدا كرده است كه به آن تورم قوانين جزايي گفته مي‌شود. بر اثر اين مجموعه قانون متورم، زندان‌هايشان پر شده بعد برنامه‌ريزي مي‌كنند كه چطوري زندان‌ها را خالي كنند، مجددا قانون جزايي مي‌نويسند (مجازات هاي جايگزين)، كه باز هم بر حجم اين مجموعه اضافه مي‌شود. ما استقلال نظر در قانون‌گذاري نداريم و از ابداع كشورهاي ديگر ترجمه مي‌كنيم. الان مجرمين مرتكب جرم مي‌شوند چون راه فرار وجود دارد. قوانين در اثر افزايش ميزان زندانيان به سمتي رفته كه بار اول ارتكاب جرم، كسي را زنداني نكنند و مجازات معلق شود پس اين اندازه خيالم راحت است كه اگر مرتكب جرم شوم براي بار اول به زندان نمي‌روم كه اين مشوق است چون جا ندارند او را زنداني كنند زنداني نمي‌شود نه اينكه نبايد زنداني‌اش كنند.
اگر درست جرم‌انگاري شده [باشد] بار اول يا دوم ندارد بايستي زنداني (مجازات) شود اين جدي بودن مقدمه دوم ما بود پس به دنبال بي‌كيفري نمي‌رويم و اول به اين اشاره مي‌كنيم كه: چرا كيفر كنيم؟ حال اگر در جزء كوچكي ناچار به كيفر كردن باشيم بايستي قطعي باشد نه اينكه اگر من مرتكب قتل شدم ولو قتل عمدي، مطمئن باشم كه در اين جامعه امكان اينكه قتل عمد من در قالب تبصره 295 شود زياد است، اما اگر شخص ديگري مرتكب قتل شد نمي‌تواند از اين امتياز استفاده كند. من كه مي‌توانم استفاده كنم در مبحث بي‌كيفري قرار مي‌گيرم پس براي انتقاد از بي‌كيفري نبايستي مستقيما وارد بحث شد، مقدمات را بايستي ديد و در كوچك و جزء كوچكي كه بايد حفظ كرد هيچ شخصي نبايستي از كيفر، شانه خالي كند. آن وقت در پيشگيري از جرم موثر خواهد بود و در اطمينان خاطر جامعه اثر خواهد داشت.
شماها كه با نيروي انتظامي كار مي‌كنيد گله‌هاي نيروي انتظامي را نيز مي‌شنويد (و اين هم در همه جاي دنياست) نيروي انتظامي جيب‌بر را مي‌گيرد و فردا او را در خيابان مي‌بينيد و به هر بهانه‌اي؛ اينكه بار اول است، قاضي رحم كرده، گوشه‌اي از ماده را استفاده كرده و ديده اگر به زندان برود چنين و چنان مي‌شود و رهايش كرده است. من چطوري با او مبارزه كنم؛ بنابراين از من كه جيب‌بري كرده‌اند امنيت خاطر ندارم. بي‌جهت جرم‌انگاري نكنيم ولي اگر جرم‌انگاري كرديم؛ محكم، محاكمه و مجازات كنيم. بي‌كيفري نبايستي در قوانين جزايي راه داشته باشد بي‌كيفري بد است؛ بر اساس دو مقدمه‌اي كه بيان داشتم.
از بي‌كيفري بايستي احتراز شود حال بي‌كيفري چيست؟ و چه اثري دارد؟ بي‌كيفري يعني معاف بودن، مبرا بودن و بركنار بودن يك مرتكب جرم از آثار ارتكاب جرم. بي‌كيفري فقط اين نيست كه مجازات اعمال نشده بلكه بي‌كيفري عدم محاكمه هم هست. عدم تعقيب، عدم محاكمه و عدم اعمال مجازاتي كه در حكم تعيين شده بي‌كيفري است كسي كه با وجود ارتكاب جرم، مبرا شود (نه از اين سه مرحله) مورد بي‌كيفري مانده است؛ يعني عدم تعلق اراده جامعه به مبارزه با جرمي كه خودش تعيين كرده و پيشگيري از اين عمل اين عدم تعلق اراده، از علل متعدد نشات مي‌گيرد مي‌توان عدم تعلق اراده ارادي (بر مبناي تصميم گيري) گروهي را از تعقيب و محاكمه و مجازات مبرا بدانيم چرا كه وابسته به «من» هستند يا ناشي از تساهل (غفلت). در مورد اول بيشتر و در مورد دوم كمتر و در هر دو مورد موجب تزلزل امنيت خاطر جامعه مي‌شود. امنيت خاطر جامعه همان نظم عمومي است.
نظم عمومي چيست؟ فلان ماده قانوني مجازات تعيين كرده، زيرا آن جرم، نظم عمومي را بر هم زده است، شما يكي از افراد جامعه هستيد، مجازات مي‌كنيد؛ چون در قانون نوشته شده، يا مجازات مي‌كنيد چون خودتان احساس مي‌كنيد عمل زشتي اتفاق افتاده است. اكثريت مردم جامعه شهرنشين، از آنتن ماهواره استفاده مي‌كنند. ما ماده قانوني جزايي داريم تا او را مجازات كنيم اما خودتان احساس مي‌كنيد كه جامعه متحول شده، آيا جامعه تزلزل امنيت خاطر از وجود آنتن ماهواره پيدا كرده؟ نظم عمومي يعني امنيت خاطر عموم متوسط جامعه و اكثريت مردم جامعه اگر بي‌كيفري رواج پيدا كند خود بي‌كيفري موجب بي‌نظمي و اخلال در نظم عمومي است يعني مردم مي‌بينند كه مالشان برده مي‌شود و هيچ بازخواستي در برابر آن نيست. اطمينان ايشان از اقتدار سلب مي‌شود، چون اقتدارات در جامعه جايگزين اقتدارات شخصي شده‌اند. حاضريم در جامعه زندگي كنيم و همه حقوق را واگذار كنيم و از جامعه بخواهيم تا حقوق را به ما معرفي كند، چرا؟
اگر بخواهيم فردي زندگي كنيم همه اقتدارات را داريم ولي امنيت نداريم اگر همه دنيا جنگل باشد مي‌توانيم هر كاري را كه بخواهيم انجام دهيم. ديگران هم همين‌طور هستند. پس ما امنيت نداريم. اما در جامعه‌اي كه زندگي مي‌كنيم هيچ اقتداري نداريم و همه را به جامعه بخشيده‌ايم در عوض آن امنيت داريم، معرف امنيت در جامعه، اقتدار است. كسي كه تعيين مي‌شود تا جامعه را نظم ببخشد؛ اگر قانوني بگذارد، كه من، مجني‌عليه جرم قرار بگيرم ولي در برابر آن بي‌كيفري باشد، امنيت خاطر من متزلزل شده؛ يعني اقتدار را از دست دادم و امنيت را هم به دست نياوردم اين اخلال نظم عمومي و اخلال امنيت فكري است. آن وقت بايستي ضرورت دفاع شخصي را مطرح كرد گاهي اوقات مي‌گوييم آمريكايي‌ها وحشي هستند و همه در خانه‌هايشان اسلحه دارند و ما از آنها پيشرفته‌تر هستيم كه البته همين‌طور هم هستيم چون آنها ملتي غيرمنسجم با ريشه‌اي مجرمانه‌اند كه در يك جا جمع شده و به ملت فعلي مبدل شده‌اند البته از جهت علمي، تكنولوژي و بين‌المللي خيلي پيشرفت كرده‌اند اما فاقد مباني فرهنگي كشوري مانند ايران هستند، حال از خودمان سوال كنيم كه اگر وضعيت جامعه ما مثل آمريكا باشد چرا اسلحه نداشته باشيم؟ شما كه به پمپ بنزين مراجعه مي‌كنيد زماني كه پول بنزين را پرداخت كرده و فرد مي‌خواهد بقيه آن را پس دهد مقدار زيادي اسكناس از جيبش خارج مي‌كند. امكان ندارد در آمريكا 100 دلار در جيبتان باشد و بعد شهر را طي كنيد يا دستتان را به ميله اتوبوس بگيريد.
امنيت جامعه اين نيست كه شمشير به دست اقتدار باشد و بر سر هر شخصي كه از كوچه رد مي‌شود بزند و نفس مي‌كشيم جرم باشد. اگر احساس امنيت نكرديم مجبوريم كه چاقويي در جيب يا اسلحه‌اي به كمر داشته باشيم. سيستم كامن‌لاو، سيستمي مدافع حقوق و آزادي‌هاي فردي در آيين دادرسي است. سيستم حقوق نوشته كمتر مدافع حقوق و آزادي فردي است ما جزو سيستم حقوق نوشته هستيم ولي سيستم كامن‌لاو امنيت را كمتر حفظ مي‌كند. تمام مداركي كه به دادگاه مي‌دهيد با ايراد به اينكه تهيه‌كننده اين مدارك يك زماني در فلان جلسه راجع به يك قوم يا گروهي كه من جزء آنها بودم سخنراني كرده، تمام دلايل جمع شده را باطل كرده و فرد را قابل تعقيب نمي‌داند. اگر خواستيد مطالعه كنيد پرونده O.G.Simsun قهرمان فوتبال آمريكايي، كه در سايت اينترنتي وجود دارد را ببينيد با وجود چه دلايلي در آن سيستم، اين فرد تبرئه شده در حالي كه در همان سيستم و در دادگاه مدني بابت خسارات ناشي از عملي كه به عنوان جرم، از آن تبرئه شده محكوميت مدني پيدا مي‌كند. اگر مرتكب آن عمل شده بود قتل عمدي بود و بايستي محاكمه و مجازات مي‌شد اما تبرئه شد ولي در دعواي مدني كه مطرح گرديد محكوم به پرداخت خسارات ناشي از آن عمل شد. پس بي‌كيفري در عالم حقوق يك اجتماع، پديده زشتي است. بي‌كيفري در دنيا در دو سطح مطرح است: 1- سطح ملي 2- سطح بين‌المللي.
در سطح ملي، بي‌كيفري مباني يا مبادي يا منشاهاي مختلف دارد. اگر به سيستم حقوقي خودمان نگاه كنيم عدم جرم‌انگاري صحيح در قوه قضائيه موجب بي‌كيفري مي‌شود. اگر يك عمل مجرمانه‌اي مثل سرقت، مجازاتي بيش از سرقت عادي داشته باشد هيچ قاضي‌اي نبايد سعي در مخدوش نمودن يكي از اركان تشكيل‌دهنده اين جرم نمايد؛ مثل اينكه مرتكب، قصد سرقت داشته باشد.
در يكي از كتاب‌هاي حقوق كيفري به تبعيت از حقوق انگلستان نوشته شده كه «قصد سرقت داشته باشد» يعني قصد محروم نمودن دائمي مالك از مالكيت را داشته باشد، آيا شما از قصد سرقت، اينگونه برداشت مي‌نماييد؟ يعني اگر شخصي ماشين را از جلوي منزل شما ربود و با آن مسافرت نمود و بعد آن را به درب منزل شما برگرداند اين سرقت نيست؟ وقتي مجازات را شديد مي‌بينيم بررسي مي‌كنيم كه در كدام يك از اين اجزاء مي توان خدشه وارد نمود و به عنوان قاضي خدشه ايجاد مي‌كند؛ «نمي‌داند مال غير است»، «قصد سرقت نداشته» و آن مجازات در مجازات تعزيري (نوع ديگر) قرار مي‌گيرد پس آن ماده قانوني در آنجا زائد است چون شما بي‌كيفري را اعمال مي‌كنيد.
ماده قانوني كه مي‌گويد: مديون زنداني مي‌شود، غلط است. براي جامعه ما نيست براي دولت ما نيست و خودش قائل به اين امر نيست كه مديون را بايستي زنداني كرد. چرا؟ براي اينكه ستاد كمك به آزادي زندانيان تاسيس مي‌كند و 1200 ميليارد ريال از بودجه كشور را براي آزادي زندانيان محروم، منظور مي‌كند من هم كه قاضي هستم اعتقاد نداشته و آن را اجرا نمي‌كنم. عدم تعقيب، عدم محاكمه، عدم مجازات آن هم مجازات عادلانه، به طور كلي از دلايل بي‌كيفر ماندن در سطح ملي و مبرا ماندن از تعقيب و محاكمه و مجازات است. قوه مقننه اعمالي را انجام مي‌دهد كه موجب بي‌كيفري مي‌شود از جمله؛ پيش‌بيني مصونيت براي افراد. در كشور ما بعد از انقلاب دو دسته از افراد به صورت قانونمند مصونيت دارند؛ منظورم مصونيت ماهوي است و نه شكلي؛ يكي نمايندگان مجلس در مقام اعمال نمايندگي و ديگري وكلاي دادگستري در مقام ارائه دفاع.
نماينده مجلس، نماينده مردم است، هميشه حق دارد از دولت كه خدمت‌گذار ملت است سوال كند. سال‌هاست كه جاي فرمانروا و فرمانبر عوض شده است. فرمانروا ملت هستند و فرمانبر دولت است گرچه دولت مقتدر حاكم، خيلي مهم است. پس ملت، در قوه مقننه ترسيم مي‌كند و دولت اجرا. اين ملت حق دارد هميشه از دولت سوال كند كه با پول و اموال ملت چه كردي؟ مثلا در فلان وزارتخانه سوءاستفاده شده و چنانچه با پاسخ وزير نيز قانع نشوند به كميسيون تحقيق فرستاده مي‌شود يا استيضاح مي‌كنند [در اينجا] نمي‌شود گفت كه افترا زديد و اشاعه اكاذيب نموديد اما اگر من اين حرف را بزنم اشاعه اكاذيب كردم چون در مقام نمايندگي نيستم. وكيل دادگستري نيز مصون است، اگر متهم كه در برابر ميز شما قرار گرفت، بگوييد چرا اقرار كردي؟ بگويد در آگاهي بنده را كتك زدند آيا آگاهي حق شكايت را تحت عنوان مفتري دارد؟ پس اگر چنين باشد ديگر نمي‌تواند از خودش دفاع كند لذا حق دارد هرچه را كه مي‌خواهد بگويد. شما صحت و سقم را احراز و چنانچه صحيح باشد تبرئه مي‌كنيد و چنانچه غلط باشد او را بابت جرم، محكوم، اما حق دفاع و بيان او را محدود نمي‌كنيد. [در حقيقت] وكيل، بيان موكل را به شما ارائه مي‌كند. به غير از اين دودسته افراد، ساير كساني كه در كشور ما مصونيت دارند مصونيت آنها شكلي است.
قانوني كه بيش از اينها مصونيت كيفري قائل شود، اشاعه بي‌كيفري كرده است. يكي ديگر از مواردي كه در قوه مقننه باعث بي‌كيفري مي‌شود عفو عمومي است. عفو عمومي پسنديده است، اما به جاي خودش. اگر اشتباه كرديم و قانون كيفري گذرانديم (جرم‌انگاري كرديم)، نبايستي با قانون عفو عمومي، كساني را كه مرتكب آن عمل شده‌اند از مجازات رها كنيم، بلكه بايستي جرم‌انگاري را تغيير دهيم.
مهم‌ترين مسئله بي‌كيفري، عفو خصوصي است. عفو خصوصي از سوي شاكي، مجني‌عليه و قوه مجريه است؛ عفو خصوصي قوه مجريه چه به صورت تقليل دادن مجازات و چه به صورت دستوراتي كه موجب بي‌مجازاتي شود و چه با دادن برخي امتيازات به بعضي از مجرمين.
نمي‌شود كه ما اين مقررات را داشته باشيم و به بهانه تولد، فوت، عيد، حج و… ليست بلند بالايي را بنويسيم؛ تحت عنوان افرادي كه مشمول عفو شده‌اند. براي چه؟ اگر اينها بايستي مجازات شوند چرا عفو مي‌دهيد؟ قوه مجريه از پديده بي‌كيفري براي بسياري از مقاصد خودش استفاده مي‌كند.
خطرناك‌ترين مقطع اعمال بي‌كيفري در سطح ملي، قوه مجريه است. قطعا استفاده‌هاي سياسي و گروه‌هايي در سطح ملي كه از امتيازاتي برخوردارند موجب بي‌كيفري مي‌شود. دوستاني كه در مجتمع قضائي امور اقتصادي هستند، با اين مسائل از نزديك برخورد دارند كه بركنار شدن يك گروه و تشكيل يك گروه ديگر چگونه جريان كار را ممكن است عوض‌كند. در كشور فرانسه پرونده‌اي را از طريق جرايد تعقيب مي‌كردم كه در انفجارات رخ داده در شهر پاريس، ايران متهم به دست داشتن در اين انفجارات بود، كه به محاصره سفارتخانه ما منجر شد. بازپرس اين پرونده از دادگستري استعفا كرد و بعد كه با وي مصاحبه كردند اينگونه ابراز داشت كه بحث، بحث اجراي عدالت، تعقيب جرم و مجازات نيست بلكه سياسي است و گروه‌هاي فشار به دنبال قضيه هستند. اطلاعاتي از سوي وزارت اطلاعات، به طور محرمانه برايم ارسال شد [كه نشان مي‌داد] ايران متهم به دخالت در اين كار است.
در حال تحقيق بودم كه اطلاعات جديدي به دستم رسيد كه سوريه در اين كار دخالت دارد و بعد از آن اطلاعات ديگري، ليبي را در اين كار دخالت داد و ديدم كه من به عنوان قاضي، آلت دست قوه مجريه شده‌ام كه بر حسب روابطش با كشورهاي مختلف براي اين پرونده متهم‌سازي مي‌نمود و نتوانستم در چنين سيستمي قضاوت كنم و كناره‌گيري كردم. در سطح داخلي، مهم‌ترين بخش بي‌كيفري مرتبط به گروه‌هاي، اقتصادي، اجتماعي، سياسي و مقاصد سياسي قوه مجريه است كه بي‌كيفري را رشد مي‌دهد اما در سطح بين‌المللي، چرا بايستي در بحث بي‌كيفري از محدوده كشور خارج شويم؟ چون در حقوق بين‌المللي اعمالي داريم كه هرچند نظم عمومي داخلي را بر هم مي‌زنند (مثل قاچاق بين‌المللي مواد مخدر) ولي پشت سر آن نظم عمومي بين‌المللي را نيز مخدوش مي‌كند و مبارزه بين‌المللي با آن جرايم صورت مي‌پذيرد پس انعكاس بي‌كيفري در مرجع داخلي، در مرجع بين‌المللي خواهد بود. چهار جنايت وجوددارد كه از سال 1945 به بعد و با تشكيل ديوان بين‌المللي كيفري چنانچه در سطح ملي هم انجام شود دنيا معتقد است كه اين چهار جنايت، نظم عمومي بين‌المللي را بر هم مي‌زند كه عبارتند از نسل‌كشي، جنايت عليه بشريت، جنگ تجاوزكارانه و جنايت ضمن جنگ و چنانچه در داخل كشور انجام شده و بي‌كيفر بماند به دليل بر هم خوردن نظم عمومي، جامعه بين‌المللي دخالت مي‌كند لذا بحث كيفري از اينجاست كه به حقوق بين‌المللي سرايت مي‌كند. در حقوق بين‌المللي بحث بي‌كيفري موسع‌تر از نظام‌هاي داخلي در جريان است. سازمان ملل كوشش مي‌كند تا با بي‌كيفري در سطح جهان مبارزه كند و دولت‌ها را ضمن اصلاح سيستم جرم‌انگاري داخلي خودشان، مجبور به عدم توسعه بي‌كيفري نمايد.
دادگاه نورنبرگ و توكيو براي محاكمه جنايتكاران جنگ دوم بين‌المللي تشكيل شد كه به آنها دادگاه‌هاي نسل اول بين‌المللي اطلاق مي‌شود. سپس دادگاه يوگسلاوي و رواندا براي جنايتكاران بوسني و هرزگوين و ژنوسيد اروپا كه به آنها دادگاه‌هاي نسل دوم بين‌المللي گفته مي‌شود.
دادگاه‌هاي سيرالئون، كامبوج و تيمور شرقي تشكيل شد و به دادگاه‌هاي نسل سوم شهرت يافتند و بالاخره ديوان بين‌المللي كيفري در لاهه تشكيل شد و در مبارزه با بي‌كيفري اين چهار نسل دادگاه كه مجموعا هشت دادگاه مي‌باشد موثر واقع بودند.
در اساسنامه ديوان بين‌المللي كيفري كه آخرين سند بين‌المللي در مبارزه با بي‌كيفري است ماده قابل توجهي وجود دارد؛ از يك طرف سران دولت‌ها، فرماندهان و… در برابر ديوان بين‌المللي كيفري از مصونيت برخوردار نيستند ولو قوانين داخلي يا قراردادهاي بين‌المللي به آنها مصونيت داده باشند خواه مصونيت ماهوي يا شكلي. در گذشته، پادشاهان مصون بودند. امروزه در حقوق ايران وكيل مجلس و وكيل دادگستري ماهيتا در دفاع مصونيت دارد اما اگر دفاعي كه وكيل مجلس در داخل مملكت خود دارد خداي ناكرده عبارت از تشويق نسل‌كشي باشد، ديگر مصونيت ندارد.
چنانچه كسي بگويد براي حفظ منافع ملي از بين بردن يك قوم ضرورت دارد در اينجا مصونيت‌هاي پيش‌بيني شده در قوانين داخلي و در قراردادهاي بين‌المللي در برابر مراجع بين‌المللي كيفري اعتبار ندارد. پس اگر در قرارداد وين آورده شد كه اگر سفيري در كشوري مرتكب جرم شد در آن كشور قابل محاكمه نيست و بعد از برگشت به كشور خودش اگر در كشور خودش جرم باشد قابل محاكمه والا قابل محاكمه نيست، بي‌كيفر مي‌ماند اما اگر عمل يا اقدام او عبارت باشد از تبليغ نسل‌كشي، يا تبليغ جنگ جنايتكارانه، ديگر مصونيت ندارد و ديوان بين‌المللي كيفري مي‌تواند وي را محاكمه كند. علي‌الاصول مصونيت در برابر جنايات بين‌المللي مردود است. مواد 17، 18 و 20 اساسنامه نيز مهم است اين مواد مربوط است به اينكه در داخل از مصونيت برخوردار نيست ولي عدم توانايي تعقيب، محاكمه و مجازات وجود دارد؛ يعني قوه قضائيه مختل است.
در كشورهاي مختلف اين موضوع هست و با اين چالش بين‌المللي (عدم توانايي محاكمه) مواجه هستند؛ پس ديگر كشورها از اصل صلاحيت جهاني مي‌توانند استفاده كنند. دوم عدم تمايل قواي داخلي به تعقيب، محاكمه و مجازات است اين مواد كه عرض كردم بيان مي‌دارد كه اگر به علت عدم توانايي ياعدم تمايل، شخص تعقيب نشود ديوان بين‌المللي كيفري تعقيب مي‌كند واگر تعقيب شد و مجازات به نحوي داده شد كه براي فرار شخص از مجازات قانوني بود (مجازات نارسا) براي بار دوم در ديوان بين‌المللي محاكمه و مجازات مي‌شود. اين مطلب كه عرض كردم توسعه صلاحيت بين‌المللي كيفري را از يك طرف و توسعه اصل صلاحيت جهاني را از طرف ديگر در قبال صلاحيت ملي به بار مي‌آورد؛ يعني اگر صلاحيت ملي به تكاليف جهاني خودش عمل نكرد در سطح بين‌المللي دو اتفاق مي‌افتد: 1- كشورهاي ديگر حق محاكمه و مجازات آن مورد را دارند (اصل صلاحيت جهاني) 2- ديوان بين‌المللي كيفري، راسا يا با ارجاع شوراي امنيت سازمان ملل، حق دارد آن عمل را انجام دهد (اتفاقي كه راجع به دارفور افتاد شوراي امنيت سازمان ملل به دارفور تكليف كرد كه مجرمين نسل‌كشی و جنايات جنگ را محاكمه و مجازات كند ولي سودان از اين كار شانه خالي كرد. پرونده از سوي شوراي امنيت به ديوان بين‌المللي كيفري ارجاع شد و در حال حاضر 51 نفر از سران كشور در سودان از جمله عمرالبشير براي محاكمه و مجازات در ديوان بين‌المللي كيفري دعوت شده‌اند. حال بروند يا نروند بحث ديگري است و در بحث بي‌كيفري اين مبارزه در سطح بين‌المللي به طور جدي شروع شده است.
اگر مي‌خواهيد جرم‌انگاري كنيد، فكر كنيد و دلبخواهي اين كار را نكنيد. اراده حاكميت‌ها قانون را مي‌نويسد نه جامعه. در فرانسه كه مهد قانون‌گذاري است شخصي به نام ساركوزي به صورت روزمره قانون جزايي مي‌گذراند مثلا اگر جوان‌ها ماشين‌ها را آتش زدند، قانوني بگذارند تا اينها را زنداني كنند. علل اجتماعي اينها را در نظر نگرفته‌اند در انگلستان، براي هيپي‌گري تلاش زيادي شد تا جرم شناخته شود. جامعه‌شناسان انگليسي گفتند اگر به پديده هيپي گري دست گذاشته شود جامعه به هم مي‌ريزد مي‌بينيم كه دوره آن تمام شد و از جامعه بيرون رفت در فرانسه قانون‌گذراندند تا با اين امر مبارزه كنند و بدتر هم شد لازم نيست راه دوري برويم قانوني گذراندند كه براي رفتن به دانشگاه، خانم‌ها بدون روسري بروند باز هم انگليسي‌ها پيغام دادند كه اينها را به حال خودشان رها كنيد، مد شده است و كم‌كم كه گرم شود روسري‌شان را برمي‌دارند. بعد از شروع به مبارزه، دختران فرانسوي با روسري به دانشگاه رفتند و روسري نماد مبارزه شد. رضاشاه داشتن راديو را جرم مي‌دانسته و فكر مي‌كرد با قانون مي‌تواند اراده خودش را به جامعه تحميل كند. الان داشتن راديو جرم است؟ اوايل انقلاب هم داشتن ويدئو را جرم مي‌دانستيم. در ماده قانوني مي‌نويسيم ربا گرفتن جرم است به كدام پرونده كه راجع به ربا باشد رسيدگي كرده‌ايد؟ هرچه بگوييد كه «من مي‌گويم»، جامعه از آن مي‌گذرد. جامعه راه خودش را مي‌رود و ماده قانوني هم سر جاي خودش است.
سوال: بحث بي‌كيفري را از حيث حقوقي و قضائي به موضوع غزه ارتباط داده و در مورد اينكه سازمان‌هاي بين‌المللي يا ديوان لاهه ترديد دارند كه دولت است يا خير توضيحاتي را ارائه بفرماييد؟
شفاف‌سازي بحث، از صلاحيت بنده خارج است و بحث آن هم علمي است و هم سياسي و به عنوان انسان معمولي اين اجتماع بايستي به ياد داشته باشيم كه منافع در جامعه بين‌المللي مثل جامعه داخلي اهميت دارد.
گروهي در جامعه، اعمالي انجام مي‌دهند و از آن چشم‌پوشي مي‌كنيم چون وقتي به كمك آنها نياز پيدا مي‌كنيم به كمك‌مان مي‌آيد منظور از «ما»، اقتدار جامعه است همان عمل اگر از شخص ديگري سر بزند با آن مبارزه و مواخذه مي‌كنيم فكر كنيد كه در جامعه ما چنين مطلبي واقع مي‌شود؟ اگر واقع مي‌شود تعجب نكنيد كه جامعه بين‌المللي هم همين الگو را داشته باشد.
سوال: سوالي در ذهنم هست كه مبناي فقهي و شرعي دارد. در خصوص ماده 209 ق.م.ا كه چنانچه مردي زني را بكشد قصاص مي‌شود منوط به اينكه فاضل ديه (نصف ديه) مقتوله به خانواده مرد پرداخت شود، آيا واقعا پرداخت نصف ديه به خانواده قاتل موجب بي‌كيفري نمي‌شود؟ همان‌طوري كه يك مرد فوت شود جامعه جريحه‌دار مي‌شود زن هم فوت شود به همين منوال خواهد بود آيا نمي‌توان ماده 209 را سوق داد به نحوي از نصف ديه گذر كرد.
پاسخ: در مباحث حقوقي كمي صلاحيت اظهارنظر دارم در مباحث اسلامي صلاحيت اظهارنظر ندارم گرچه اظهارنظر مي‌كنم مطالعه و دقت نظر ندارم لذا اظهارنظرهاي بنده را اظهارنظر علمي تلقي نفرماييد. آقاي دكتر هادي وحيد كه در جلسه حضور دارد صلاحيت اظهارنظر در اين مورد را دارند. بحث، بحث فقهي است.
ديني كه به آن اعتقاد داريم و از سرمايه‌هاي زندگي ما مي‌باشد بايستي موقعيت و منزلت و رتبت آن را تعيين كنيم اين دين همه‌گير، انساني است يا اجتماعي؟ يعني مباني اعتقادي كه ما به آن پايبند هستيم براي بهبود زندگي انسان است (از نظر معنوي) يا براي اداره روزمره جامعه است؟ اگرماده قانوني گذرانديم كه اين امر لازم است تا جامعه نظم پيدا كند، جامعه متحول مي‌شود و سپس آن ماده قانوني را نياز نداشته و آن را برمي‌داريم. آنچه كه به آن اعتقاد داريم از اين نوع قواعد است يا به مطالبي اشاره دارد كه با تحول جامعه عوض نمي‌شود، چون جوهره انسان «يكي» باقي مي‌ماند. من كه جسورانه راجع به اين مسائل صحبت مي‌كنم در بررسي‌هاي ناقص خودم به اين نتيجه رسيدم كه مباني انساني اسلام لايتغير است نه قواعد اداره روزمره جامعه. اگر قرار بود قواعد اداره روزمره جامعه لايتغير باشد ذات باريتعالي انسان را متحول نمي‌آفريد.
سوال: حضرتعالي فرموديد اگر سفيري در كشور مرتكب جرم شود در آن كشور تعقيب نمي‌شود اين، با ماده 3 قانون مجازات اسلامي چگونه قابل جمع است؟
پاسخ: يك مقرره داريم: ماده 3 ق.م.ا و ديگري در بخش دوم ماده 6 ق.م.ا و به دليل اينكه سفير ما در كشور ديگر تعقيب و مجازات نشده در كشور خودمان او را تعقيب و مجازات مي‌كنيم. چرا؟
قراردادي به نام قرارداد وين داريم مربوط به سال 1961 كه در سال 1343 به آن ملحق شديم و مطابق آن قرارداد مامورين سياسي و ديپلماتيك اگر در كشور ميزبان مرتكب جرم شوند به عنوان عنصر نامطلوب از آن كشور اخراج شده و وقتي به كشور خودشان برگشتند براي مبارزه با بي‌كيفري، در كشور خودشان محاكمه و مجازات مي‌شوند پس سفرا و مامورين سياسي (رئيسجمهور و هر شخصي كه از سوي رئيس‌جمهوري به كشور ديگر مي‌رود و روساي سه قوه كشور ما) در هر كجاي دنيا كه مرتكب جرم شوند فقط به ايران برگردانده مي‌شوند.
ماده 3 اينگونه بيان داشته: «قوانين جزايي درباره كليه كساني كه در قلمرو حاكميت زميني، دريايي و هوايي جمهوري اسلامي ايران مرتكب جرم شوند اعمال مي‌گردد مگر آنكه به موجب قانون ترتيب ديگري مقرر شده باشد.»
بنابراين اصل صلاحيت سرزميني استثنائاتي دارد و يكي از استثنائات آن قرارداد وين است و ديگر استثنا، وكيل مجلس است. ما قبل از ملحق شدن به عهدنامه وين چه مي‌كرديم؟ اگر به كتاب مرحوم رضا فيوضي يا صدر مراجعه شود در مصونيت و امتيازات ديپلماتيك قبل از آن هم در ايران و از زماني كه دادگستري تاسيس شده نه بر مبناي عهدنامه‌هاي شرط كاپيتولاسيون‌دار كه با عهدنامه گلستان و تركمن‌چاي، كاپيتولاسيون وجود داشته (مبرا بودن اتباع كشور روسيه از محاكمات داخلي ايران) و به تدريج 32 كشور از اين شرط استفاده كرده و از آن امتياز در ايران برخوردار شدند.
تا بالاخره دولت پهلوي اول در سال 1307، كاپيتولاسيون را لغو كرد. از 1285 شمسي كه ما مجلس‌دار شديم و بعد قانون‌دار شديم و… تا 1343 چه مي‌كرديم؟ اگر به آن كتاب مراجعه كنيم بخش‌نامه‌هاي دادگستري و فرمان‌هاي دولتي داريم كه مامورين دولت‌هاي خارجي را به خاطر نزاكت بين‌المللي محاكمه نمي‌كنيم. وقتي كوروش، سفرايي به كشور ديگر فرستاد و ايشان كشته شدند به وي پيشنهاد شد كه سفرايي كه مربوط به آن كشور و در كشور ايران هستند را بكشيم گفته بود كه آنها كار غيرانساني كردند كه رسول (فرستاده) يك كشور را كه مهمان است كشته‌اند و من نمي‌توانم مقابله به مثل كنم. نزاكت بين‌المللي قبل از قرارداد بين‌المللي مانع محاكمه و مجازات مامورين سياسي و ديپلماتيك بود. قراردادي در سال 1963 داريم كه به آن نيز ملحق شديم و عبارت است از قرارداد مصونيت‌ها و امتيازات مامورين كنسولي و محدودتر از قرارداد 1961؛ يعني اگر كنسولي مرتكب جرم مهم شد مي‌توانيد مجازاتش كنيد، به عنوان شاهد مي‌توانيد احضارش كنيد، اما مامورين سياسي ديپماتيك را خير.
سوال: تفكيك بيان ارائه شده در عمل از سوي نماينده در راستاي نمايندگي وي مي‌باشد يك مطلب و مطلب ديگر اينكه نماينده در مقام نمايندگي نمي‌تواند عملي را مرتكب شود كه ماهيتا جرم است. مثلا به وزيري كه مي‌خواهد راي كفايت دهد. مي‌تواند بگويد اين فرد دزد است و پدرش هم فلان. پس نماينده مجلس هم مصونيت ندارد و اگر هم داشته باشد كه آن نسبت دادن به شخص درست نيست و يا اگر وكيل استناد كند كه موكل او را در آگاهي شكنجه كردند و بر فرض ثبوت (با علم) و علي‌رغم اينكه شكنجه‌اي در كار نبوده باشد نمي‌توان شكايت كرد؟
پاسخ: بايستي براي خودمان ديدگاه قائل باشيم. ديدگاه بنده اين است كه اقتدارات جامعه بايستي مصون از هرگونه تعرض باشد. مي‌دانيم كه در دنيا، قوه مقننه و قوه قضائيه مزاحم قوه مجريه هستند چون قوه مجريه هنوز از تفكرات ماكياوليستي كتاب پرنس (شاهزاده) ماكياول بيرون نيامده و هنوز تفكر سلطاني دارد. من جامعه را اداره مي‌كنم تو چه مي‌گويي. ما حق را اينگونه تعريف مي‌كنيم: «حق عبارت است از امتيازي كه قانون به فرد داده.» اين واقعا تعريف حق است يا تعريف قوه مجريه از «حق» است؟ و اگر قانون نخواست به فرد حقي دهد آن فرد حق ندارد؟ اين تفكر، تفكر سلطاني است.
ديدگاه ديگر اين است كه جامعه حق دارد، فرد حق دارد؛ مطلق و بدون قيد و شرط و بدون محدوديت. النهايه براي زندگي با ديگران، اين حق مطلق و بي‌قيد و شرط خود را محدود مي‌كند آن وقت محدوديتي كه در قانون مي‌آيد به من حق نمي‌دهد بلكه قانون، محدودكننده حق است. شما از مادر كه متولد مي‌شويد از كليه حقوق بدون قيد و شرط و به صورت مطلق برخورداريد در جامعه اين حقوق با قوانين محدود مي‌شود اگر از اين ديدگاه حركت كنيد كه من حق دارم و قانون [آن را] محدود مي‌كند به راحتي مي‌گويم قانون را بي‌خود نوشتيد، چرا حق من را محدود مي‌كنيد؟ كشورهاي ديگر قانون مي‌نويسند و مردم به خيابان‌ها مي‌ريزند كه چرا قانون نوشتيد؟ چرا حق ما را محدود مي‌كنيد؟ و مجلس از حق خودش برمي‌گردد. در همين كشور فرانسه قانوني براي اشتغال به كار جوانان و به نفع آنان نوشتند جوان‌ها به خيابان آمدند و گفتند اين قانون چيست؟ قانون از مجلس گذشت و شوراي قانون اساسي آن را صحيح مي‌دانست هنوز توشيح نشده بود كه مردم به خيابان‌ها آمدند و ناچار شدند توشيح كنند و در روزنامه رسمي چاپ كنند. سپس آن را فسخ كنند چون قبل از آن نمي‌شد كه جريان قانون‌گذاري را متوقف نمود لذا ابتدا وضع كردند و بعد نسخ كردند.
مرحوم مصدق كه از مجلس بيرون آمد گفت: آنجا نمي‌گذارند من حرف بزنم؛ مجلس چيست؟ مجلس شماها هستيد؛ اينكه ما بگوييم وكيل مجلس مي‌تواند يا نمي‌تواند، بايد دو ديدگاه را در نظر بگيريم؛ اگر براي جامعه است وكيل مجلس مي‌تواند، اگر براي قوه مجريه است وكيل مجلس نمي‌تواند. تا آنجا كه بنده اطلاع دارم در سيستم‌هاي دموكراتيك، وكيل مجلس مصونيت دارد بحثي كه عليه وزارت نفت بود بحث سنگيني است كه ملكي را مي‌خواستيد بفروشيد يا بخريد 000/000/700 تومان، خريديد 000/000/600/1 تومان. در عرض يك هفته چه اتفاقي افتاده كه 000/000/900 تومان از بودجه مملكت اضافه رفته؟ آن فرد هم توضيحات زيادي دارد ولي گفتند اين حرف‌ها بهانه است و به كميسيون تحقيق برود تا مرحله استيضاح. قوه مجريه مثل خوره است، نه در كشور ما بلكه در كشور فرانسه كه معتقدند مهد آزادي و دموكراسي است. امروز مطابق قانون اساسي، رئيس‌جمهوري دارند كه هيچ‌كاره است، نخست‌وزير همه كاره است. به همين علت ممكن است رئيسجمهور از گروه چپ باشد و نخست‌وزير از گروه راست و سياست گروه راستي اجرا شود و بالعكس.
امروزه كه صحبت مي‌كنيم نخست‌وزير وجود دارد ولي همه‌كاره رئيسجمهور است. قوه مجريه قوانين را مي‌خورد، قوه مقننه را مي‌خورد، قوه قضائيه را مي‌خورد طبعش اين است. ملت‌ها بايستي با قدرت، قوه مجريه را كنار زده و قوه مقننه را بالا بياورند. حداقل دستي‌دستي، خودشان آن را پايين‌تر نبرند.
