نقد رای وحدت رویه هیأت عمومي دیوان عالی کشور؛
خاموشي حق حبس در سايه رأي وحدت رويه
رأي شمارة 718 در تاریخ 13/ 2/ 1390 از سوي هیأت عمومي ديوان عالي كشور در باره حقوق خانواده صادر گرديده است که می توان گفت اگرچه از اين پس مانع صدور احكام متناقض در محاكم خواهد شد اما بازتاب آن بي گمان دستمايه هاي قانوني زنان در محاكم خانواده را محدود و بي اثر خواهد كرد به گونه ای که رای مزبور به نوعی موجوديت بحث تاريخي حق حبس را زير سئوال می برد.
زن می‌تواند تا مهر به او تسلیم نشده از ایفاء مطلق وظایف امتناع نماید
جلسه هیأت عمومی دیوان عالی كشور در مورد پرونده وحدت رویه ردیف 89/ 18 رأس ساعت 9 روز سه‌شنبه مورخ13/ 2/ 1390 به ریاست حضرت آیت‌ا… احمد محسنی‌گركانی رئیس دیوان عالی كشور و حضور جناب آقای سیداحمد مرتضوی نماینده دادستان كل كشور و شركت اعضای شعب مختلف دیوان عالی كشور، در سالن هیأت عمومی تشكیل و پس از تلاوت آیاتی از كلام‌ا… مجید و قرائت گزارش پرونده و طرح و بررسی نظریات مختلف اعضای شركت‌كننده در خصوص مورد و استماع نظریه نماینده جناب آقای دادستان كل كشور كه به ترتیب ذیل منعكس می‌گردد، به صدور رأی وحدت رویه قضایی شماره 718 ـ 13/ 2/ 1390 منتهی گردید.
گزارش پرونده
با احترام به استحضار می‌رساند شعبه محترم نهم دادگاه تجدیدنظر استان لرستان با شعبه پنجم همان دادگاه در استان لرستان در موضوع امكان استفاده زوجه از حق حبس خود تا دریافت مهریه نظر مغایر داده‌اند كه اجمال آن به شرح ذیل است:
الف: شعبه اول دادگاه عمومی الشتر در خصوص دعوی آقای امیر زارع علیه همسرش خانم سمیه محمدی دایر به الزام به تمكین با احراز رابطه زوجیت و با استدلال به اینكه صرف عدم پرداخت مهریه مستلزم عدم تمكین خاص می‌باشد « نه تمكین عام» خوانده را محكوم به تمكین از زوج نموده است و شعبه پنجم دادگاه تجدیدنظر استان لرستان با استدلال به اینكه زوجه در مقابل پرداخت مهریه حاضر به تمكین است و اقدام وی منطبق با ماده1085 قانون مدنی است رأی بدوی را نقض و حكم به بطلان دعوی خواهان صادر كرده است.
ب: شعبه اول دادگاه عمومی الشتر در مورد مشابه رأی به تمكین داده و پرونده جهت رسیدگی به تجدیدنظرخواهی زوجه به شعبه نهم دادگاه تجدیدنظر استان لرستـان ارجاع شـده و در این شعـبه رأی بدوی را خـالی از اشـكال دانسته و تأییـد نموده است.علیهذا ملاحظه می‌فرمایید شعبه پنجم و شعبه نهم دادگاه تجدیدنظر استان لرستان در مورد واحدی دو نظر مغایر داده‌اند بدین معنا كه یك شعبه نظر داده كه زوجه می‌تواند صرفاً در خصوص تمكین خاص از حق استفاده كند و شعبه دیگر زوجه را به طور كلی مختار در اعمال حق حبس می‌داند.
معاون اول دادستان كل كشور ـ سیداحمد مرتضوی‌مقدم
نظریه دادستان كل كشور
با ایجاد علقه زوجیت مهریه بر ذمه زوج مستقر می‌شود و طرفین مكلف می‌شوند به وظایف خود (كه بخشی از آن در مواد 1102 و 1103 آمده است) عمل نمایند. ماده 1085 قانون مدنی به زن اختیار اعمال حق حبس را در قبال وظایفی كه در مقابل شوهر دارد داده است قانونگذار به نحو عام تعبیر به وظایف كرده است و در اختیار دادن خود به شوهر به معنی خاص یكی از وظایف زن ]است[، لذا حق حبس علی‌الظاهر ناظر به عموم وظایف است و از آنجایی كه به صرف وقوع عقد زن مالك مهر می‌شود، لذا نمی‌توان آن را تنها در قبال دخول قرار داد زیرا با طلاق زن قبل از دخول نصف مهریه به وی پرداخت می‌شود مضافاً اینكه حیثیت زن تنها با عمل زناشویی مخدوش نمی‌شود بنابراین اگر زن مكلف باشد در تمام استمتاعات به جز عمل زناشویی تسلیم مرد گردد حیثیت فردی و اجتماعی وی كه حفظ آن كمتر از ازاله بكارت نیست چگونه جبران شود؟ علیهذا در نتیجه رأی شعبه پنجم دادگاه تجدیدنظر استان لرستان كه حق حبس را به طور مطلق برای زن مقرر كرده صائب می‌دانم.
رأی وحدت رویه شماره 718 ـ 13/ 2/ 1390 هیأت عمومی دیوان عالی كشور
مستفاد از ماده 1085 قانون مدنی این است كه زن در صورت حال بودن مهر می‌تواند تا مهر به او تسلیم نشده از ایفاء مطلق وظایفی كه شرعاً و قانوناً در برابر شوهر دارد امتناع نماید، بنابراین رأی شعبه پنجم دادگاه تجدیدنظر استان لرستان كه با این نظر انطباق دارد به اكثریت آراء صحیح و قانونی تشخیص و تأیید می‌گردد. این رأی طبق ماده 270 قانون آیین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب در امور كیفری در موارد مشابه برای شعب دیوان عالی كشور و كلیه دادگاه‌ها لازم‌الاتباع است.
گفتاری در باره حق حبس زنان
” مستفاد از مادة 1085 مادة مدني اين است كه زن در صورت حال بودن مهر مي تواند تا مهر به او تسليم نشده از ايفاء مطلق وظايفي كه شرعاً و قانوناً در برابر شوهر دارد امتناع نمايد بنابراين رأي شعبة پنجم دادگاه تجديد نظر استان كردستان كه با اين نظر انطباق دارد به اكثريت آراء صحيح و قانوني تشخيص و تأييد مي گردد .”
این رأي وحدت رويه با رويكردي نامنتظر، به يك بحث و اختلاف تاريخي در حقوق خانواده پايان داده و حكم بر آن داد تا زنان بتوانند در اعمال حق حبس خود از هر دوي تمكين عام و خاص اجتناب ورزند . هر چند دستاويز صدور رأي ، رعايت شأن زنان بوده ، اما خواهیم دید که آثار و نتايج رأي مزبور ممكن است اساس موضوع آن يعني “حق حبس” را از صفحة ادبيات حقوقي ما پاك كند .
حکم مادة 1085 قانون مدني از اين قرار است که زن مي تواند تا مهر به او تسليم نشده است، از ايفا وظايفي كه در مقابل شوهر دارد امتناع كند، مشروط بر اينكه مهر او حال باشد . و اين امتناع، مسقط حق نفقه نیست. اما بلافاصله مادة بعدی (1086 قانون مدني) دامنة اعمال این حق را محدود كرده و بيان مي دارد که اگر زن قبل از اخذ مهر به اختيار خود به ايفاء وظايفي كه در مقابل شوهر دارد قيام نمود ديگر نبایستی از حكم مادة قبل استفاده كند . لیکن به هرحال حق مطالبة مهر وی، ساقط نمی شود.
آنچه را مادة 1085 بدان اشاره كرده حق حبس مي نامند ، اين حق بازماندة انديشه اي است كه نكاح را چونان عقود معوض مي پنداشته و مهريه را مابه ازاي تسليم زن به مرد تلقي مي كرده است. بسياري از فقها و حقوقدانان صاحب نظر و صاحب نام نيز بر همين اعتقاد بوده اند، هر چند به گفتة برخي دیگر، انسان اساساً قابل مبادلة به پول نیست و قانون مدني نيز اين تفكر را نپذيرفته است ، و دليل شان: وجود نداشتن حق حبس براي مرد به عنوان طرف قرارداد، استثنايي بودن قاعده و محدوديت هاي آن اعلام شده است . امروزه نيز نه قانون، نه شرع، نه عرف و نه اخلاق، با فرو كاستن شخصیت زنان به عنوان كالايي قابل معاوضه با كالاي ديگري به نام مهر ، موافقت ندارد و وجدان عمومي اجتماع آن را نمي پذيرد . از اينرو اين حق را مي توان يك چهرة حمايتي براي زنان دانست كه با اعمال تبعيضي مثبت نسبت به يكي از طرفين قرارداد ازدواج بر آن بوده كه طرفي را كه معمولاً در جامعه ضعيف تر واقع مي شود، در پناه خود گيرد .همچنانكه گفتيم حق مطروحه در مادة 1085 قانون مدني، دادن اختيار تمكين نکردن به زن است هرگاه تمامي مهر او پرداخت نشود . دو مانع بر سر اعمال اين حق وجود دارد : نخست اينكه مهريه مؤجل باشد و دوم اينكه زن قبل از اعمال حق حبس از زوج تمكين كرده باشد .
اما تمكين چيست و انواع آن كدامند و آيا مراد مادة 1085 از قيد عدم تمكين زوجه در گذشته آنچنان كه در رأي وحدت روية عنوان شده مطلق تمكين است و نیز آثار اين تفكر چيست و چگونه در آراء محاكم نمود پيدا مي كند ؟
تمكين در لغت به معناي تن در دادن است و در اصطلاح فقهاي اماميه داراي دو معنا است : 1- تمكين عام كه عبارت از حسن معاشرت و خوشرويي زن نسبت به شوهر است و 2- تمكين خاص که همان نزديكي جنسي است. قانون مدني در مواد 1102 و 1103 و 1104 و 1114 و 1117 مصاديق و آثار تكليف زن به تمكين را بازگوكرده است .
اما بنابر آنچه که در مبحث حقوق و تكاليف زوجين در قانون مدني آمده، تمكين مجموعه اي است از رفتاري مبتني بر حسن معاشرت پذيرش رياست شوهر ، كمك به تشييد مباني زندگي مشترك ، زندگي در منزلي كه شوهر تعيين مي كند و پذيرش رأي و نظر شوهر در حرفة خود . تمامي اين ها، چهره هايي از تمكين عام هستند ، نتيجتاً مي توان تمكين خاص را صرفاً به رابطة زناشويي و تمكين عام را به معاشرت تعبير كرد.
اما مادة 1085 به كدام نوع از تمكين نظر داشته است و مانع استفاده از حق حبس چه بوده است ؟ اين بحث سال هاست گريبانگير شارحین و مفسرین احکام حقوق خانواده است و آنچنان كه در رأي وحدت روية شمارة بالا نیز اشاره شده اختلاف نظرات راجع به آن منشأ صدور آراء متناقض گشته است با اين وجود همواره بين فقها و حقوقدانان جرياني جدي و پيگير، گرايش به آن داشته است كه تنها تمكين خاص را مشمول مقررات مادة 1085 بداند ، حضرت امام خميني (ره) نظر مشهور را پذيرفته اند و در رسالة 11 باب المهر جلد دوم تحريرالوسيله فرموده اند : “زن مي تواند از تمكين به معناي تسليم جهت استمتاع جنسي خودداري كند ، همچنانكه در گذشته فقهاي بنام ديگري با ايشان همرأي و هم نظر بوده اند”.
استاد دكتر كاتوزيان همنوا با فقها برآن است كه مفاد حق حبس صرفاً خودداري از هم خوابگي است و شامل ساير وظايفي كه زن در برابر شوهر دارد همانند تكليف به حسن معاشرت نمي شود . بنا بر رأي ايشان ” نه تنها وظايفي كه زن در برابر شوهر دارد با الزام به دادن مهر ارتباط حقوقي ندارد ، بلكه با يك بار خوشرويي كردن يا چند دقيقه به خانة شوهر آمدن ، نمي توان ادعا كرد او به وظايف زناشويي عمل كرده است”. دكتر محقق داماد نيز بر اين اعتقاد است كه ” سكونت زن در منزل شوهر تمكين محسوب نمي شود تا مشمول مادة آتيه ( 1086 ) گردد زيرا منظور از تمكين كه در متون فقهي آمده عبارت است از آنكه زوجه خويش را براي استمتاعات در اختيار زوج قرار دهد ” همچنين است نظر دكتر سيد حسن امامي كه بيان مي دارد در حقوق اماميه زن فقط از نزديكي با شوهر مي تواند امتناع كند تا مهر خود را بگيرد و الا زن نمي تواند انجام وظايف ديگر را از قبيل حسن معاشرت و سكونت در منزل شوهر و موكول به گرفتن مهر كند . قانون مدني نيز چنانچه قبلاً بدان اشاره شده مجموعة رفتاري را كه تحت عنوان كلي معاشرت قرار مي گيرد را از تمكين خاص جدا كرده و براي عدم التزام به آن ضمانت اجراي خاص تعيين كرده است و گرايشي آشكار به شمول مادة 1085 تنها به تمكين خاص دارد .
اما با وجود جريان روشن انديشة حقوقي و فقهي رأي وحدت روية شمارة 716 خلاف جريان آب شنا کرده و به زن اجازة مطلق عدم تمكين ( خاص و عام ) براي اعمال حق حبس خود داده است. که در نتیجه آن:
1- آراء بي خاصيت و بي اثري كه از سوي محاكم در الزام زنان به تمكين عام صادر مي شد ، متوقف خواهد شد . هنگامي كه زنان در محاكم در مقابل دعواي تمكين زوج ، ادعا مي كردند كه به دليل استفاده از حق حبس تا پرداخت كامل مهريه تمكين نخواهند كرد ، محكوم به تمكين عام و حضور در منزل مشترك مي شدند كه فی نفسه حكمي غيرقابل اجرا می نمایاند .
2- بر خلاف آنچه كه در مذاكرات مطروحه به هنگام صدور رأي وحدت روية ادعا شده که رعايت منزلت زن مطمح نظر بوده ، برعکس موجب نابودي تام حق حبس است و حقي ديگر از حقوق زنان است كه بر اساس قانون به دست آورده اند، به مخاطره جدي می افکند. زیرا مادة 1086 قانون مدني شرط اعمال حق حبس را ، عدم تمكين قبلي مي داند، تا به امروز اكثر محاكم صرف عدم تمكين خاص را موجب شمول مقررات اين ماده مي دانستند ، از امروز با تصويب رأي وحدت رويه هر زن ، با هر گونه معاشرتي با شوهر خويش که بعد از عقد داشته، از حقوق ناشي از حق حبس بي بهره مي ماند ، چون اينك مطلق تمكين مدنظرمحاکم باید باشد.
همگان نيك مي دانند در عرف جامعة ما به محض انعقاد پيمان زناشويي معاشرت زوجين آغاز مي گردد و معاشرت چنانكه قبلاً گفتيم چهره اي است از تمكين عام است. بنابراين تمام زوجهايي كه پس از نكاح در يك ديگر نگريسته اند، مهر ورزيده اند ، سخن گفته اند، به ميهماني و سفر و گشت و گذار رفته اند؛ به گونه اي تمكين عام نموده و حق حبس خود را ساقط كرده اند. بدين سان در يك چرخش تاريخي حكم دادرسان امروزی، به هنگام رسيدگي به دعواي تمكين و دفاع زوجه براي اعمال حق حبس، آهنگي ديگر ساز خواهد كرد ، جملگي و به سادگي بر محكوميت زن به تمكين و ناشنيده گرفتن اعمال حق حبس رأي مي دهند . چرا كه هيچ زني نيست كه بعد ازدواج هيچ معاشرتي با همسرش نداشته و نتيجتاً هيچ نمودي از تمكين عام را عملي نساخته باشد . از این رو تاسیسی مهم چون حق حبس – با آن سابقة طولاني تاريخي – در ساية رأي وحدت روية مزبور به خاموشي گراييده و زنان از يكي از چهره هاي حمايتي قانون محروم مي گردند.
حرف آخر:
واقعیت این است که حقوق خانوادة ما نياز به يك مجموعة قانون منسجم دارد ، تاکنون تنها در بارة مادة 1085 قانون مدني، سه رأي وحدت رويه صادر شده است. اين تشتت آرا و پراكندگي قانوني، سبب سرگرداني هردوی قضات و مردم مي شود، اينك كه هنگام تصويب لايحة حمايت از خانواده فرا رسيده، زمان آن است كه اين مادة قانوني و ملحقات آن و آراء وحدت رويه كه راجع به آن وضع شده جملگي در يك متن به هم پيوسته و با اسلوب گردهم آيند ، در عين اينكه ايرادات منتسب به آنها مورد بررسي و ملحوظ نظر قرار گيرد.
