عطاء الله طهماسبی، وکیل دادگستری
در نقد و نظر دعوای رشد و حضانت؛
با حذف ماده 1209 قانون مدنی و اصلاحات در ماده 1210 آن در سال 61, قضات عملا با یک امر مبهمی روبرو شدند بدین معنی که چگونه بین واقعیت‌های موجود اجتماعی از یک طرف و اجرای منطوق و مدلول ماده 1210 و تبصره آن درخصوص تعیین سن رشد و چگونگی دخالت اشخاص در امور مالی خود پس از رسیدن به سن بلوغ از طرف دیگر تعادل ایجاد نمایند. در توضیح مراتب فوق شایان ذکر می‌داند که قانونگذار در هنگام تصویب اصلاحات قانون مدنی در سال 61, اماره رشد را که قبلا هیجده سال تعیین نموده بود نادیده گرفت و در عوض با اصلاح ماده 1210 بوژیه ذیل آن, سن بلوغ شرعی یعنی نه سال قمری برای دختران و 15 سال قمری برای پسران را ملاک رشد قرار داد. همانگونه که ملاحظه می‌فرمائید, قانونگذار با تصویب ماده 1210 مقرر می‌دارد که اشخاص پس از رسیدن به سن بلوغ شرعی, رشید محسوب می‌شوند, اما بلافاصله با تصویب تبصره 2 دچار تعارض مبنائی و عقلانی گردید,چراکه در تبصره موصوف به شرح بین الهلالین “اموال صغیری را که بالغ شده است در صورتی می‌توان به او داد که رشد او ثابت شده است باشد” دخالت در امور مالی را که یکی از لوازم رشد است, نیاز به اثبات دانسته است. بعبارت اخری پس از تصویب این قانون قاضی و دادرس با این تعارض آشکار روبرو بود که از یک طرف در متن ماده 1210 سن بلوغ اماره وجود رشد است از طرف دیگر در تبصره همان ماده رشد نیاز به اثبات دارد یعنی سن بلوغ را نباید اماره رشد پنداشت. این تعارض در تنظیم مواد قانون مدنی در هنگام اصلاح در سال 61 منجر به صدور آراء متهافت از محاکم دادگستری گردید,درنتیجه صدور آراء متعارض از ناحیه دادگاهها نهایتا هیأت عمومی دیوانعالی کشور در مقام ایجاد وحدت رویه قضایی و در چارچوب اختیارات منتج از ماده 3 اضافه شده به قانون آئین دادرسی کیفری و ماده 4 قانون امور حسبی با صدور رأی شماره 30 مورخ 3/10/64 دست به ابتکاری جدید زد و در برابر لغزش قانونگذار واکنش نشان داد و با اتکاء به تفسیر قانون درصدد تعدیل ابهام بوجود آمده به شرح فوق برآمد,بدین معنی که ماده 1210 درخصوص رسیدن صغار به سن بلوغ بعنوان دلیل رشد را ناظر به دخالت آنان در هر نوع امر مربوط به خود دانست مگر در مورد امور مالی که به حکم تبصره 2 ماده مرقوم مستلزم اثبات رشد است. بنابراین با توجه به تفسیر هیأت عمومی دیوان عالی کشور در مقام ایجاد وحدت رویه,دخالت صغیر پس از رسیدن به سن بلوغ در امور مالی خود نیاز به اثبات رشد دارد و در سایر موارد نیاز به چنین امری نیست و صغیر راسا می‌تواند اقدام نماید. با وجود اینکه با صدور رای وحدت رویه هیأت عمومی دیوان عالی کشور تا حدودی رفع ابهام از ماده مرقوم و تبصره آن شده, و قضات می‌توانند با توسل به رأی موصوف و ابزارهای قانونی دیگر از جمله تفسیر قضائی همگام با واقعیت های اجتماعی در جهت اجرای عدالت گام بردارند اما هم‌اکنون نیز مواردی یافت می‌شود که کما کان حکایت از این دارد,که بعضی از قضات در تطبیق مفاد ماده فوق با مصادیق خارجی آن دچار تردید بوده و به نحوی غیر عادلانه و غیر منصفانه و مغایر با واقعیت های اجتماعی و رأی وحدت رویه فوق الاشاره اصدار رأی می‌کنند.از جمله می‌توان به رأی مورد نقد اشاره کرد.
موضوع از این قرار است که زن و شوهری پس از چند سال زندگی مشترک و با وجود دو فرزند یکی پسر و دیگری دختر به این جمع‌بندی می‌رسند که ادامه زندگی مشترک زناشوئی برای آنها میسر نبوده و تنها راه حل, متارکه و جدایی می‌باشد, در همین راستا برمبنای همین تفاهم (تنها مورد تفاهم زندگی مشترک) به دادگاه مراجعه و تحت عنوان طلاق توافقی دادخواستی به دادگاه مدنی خاص وقت تقدیم و درنتیجه محکمه نیز بلافاصله و در کوتاه‌ترین زمان, حکم به عدم سازش را صادر می‌نماید.
نکته جالب و حائز اهمیت در قضیه این است که زوجه در قبال سپردن حضانت دو فرزند مشترک به مشار الیها قبول می‌نماید. با قبول این شرط از طرف زوج و درج آن در حکم دادگاه مقرر می‌گردد, حضانت و نگهداری بچه‌ها تا سن بلوغ با زوج می‌باشد,قید عبارت ”تا رسیدن به سن بلوغ” دقیقا حکایت از توجه خاص محکمه صادرکننده حکم عدم سازش به مفاد ماده 1210 قانون مدنی و تبصره آن بوده است, زیرا تصمیم‌گیری در این خصوص را پس از رسیدن به سن بلوغ آنها نداشته‌اند. پس از صدور گواهی عدم سازش, زن و شوهر به دفتر ازدواج طلاق مراجعه و صیغه طلاق را مطابق با موازین شرعی و قانونی جاری و درنتیجه دقیقا برابر مفاد حکم,سند طلاق تنظیم و تحریر می‌گردد. طرفین چندین سال پس از متارکه به زندگی عادی و معمولی خود ادامه می‌دهند تا اینکه پدر(زوج سابق) پس از رسیدن دختر به سن9 سال قمری با تفویض وکالت به احدی از همکاران محترم دادخواستی به دادگاه تقدیم و تقاضای صدور حکم بر حضانت فرزندان مشترک برای خود می‌نماید. در متن دادخواست اشاره به شرط فوق می‌نماید که مقرر بوده بچه‌ها تا سن بلوغ تحت حضات زوجه (مادر) باشند، هرچند که هنگام تقدیم دادخواست صرفا دختر به سن بلوغ شرعی رسیده بود و پسر هنوز سن بلوغ شرعی را کسب ننموده بود، اما مشخص نیست چرا خواهان حضانت هر دو را خواستار شده بود. در مبادله لوایح و جلسات رسیدگی خوانده یعنی مادر، استدلال نمود که اساس توافق و تفاهم برای متارکه و طلاق این بود که بچه‌ها نزد من باشند و قید سن بلوغ شرعی در رأی مربوطه به متارکه صرفا به لحاظ این بود که محکمه صادرکننده رأی موصوف، براساس مدلول و مفاد ماده 1210 قانون مدنی و تبصره آن تصمیم‌گیری برای بعد از رسیدن به سن بلوغ را که بعنوان اماره رشد تلقی می‌کرد، برای بچه‌ها قانونی نمی‌دانست، بعبارت دیگر پس از رسیدن به سن بلوغ تصمیم در مورد اینکه بچه‌ها نزد چه‌کسی بماند، با خود آنهاست. اما متأسفانه این استدلال مورد قبول دادگاه قرار نگرفت و به شرح رأی ذیل الذکر مفاد ماده 1210 قانون مدنی بویژه رأی وحدت رویه را مورد توجه و عنایت قرار نداد.مفاد رأی بدوی بدین شرح است:
درخصوص دادخواست آقای…….با وکالت آقای………….بطرفیت خانم……….بخواسته استرداد اطفال مشترک با توجه به اینکه وکیل خواهان اظهار نموده است که در طلاق‌نامه تقدیمی طرفین قرار شده است که دو طفل مشترک تا سن بلوغ در حضانت مادرشان باشد حالیه دختر به نام………….ده ساله است تقاضای استرداد وی را دارم,خوانده اظهار داشت که چون خواهان ازدواج مجدد کرده است حاضر به تحویل طفل نامبرده به وی نمی‌باشم, دادگاه با توجه به اظهارات طرفین نظر به اینکه در سند نکاحیه قید شده است که اطفال تا سن بلوغ شرعی در حضانت مادر باشد و حالیه دختربچه به نام……….در سن ده سال است حضانت وی از مادرش سلب می‌شود و از این تاریخ به بعد در حضانت پدر قرار می‌گیرد.رأی ظرف بیست روز قابل اعتراض در دادگاه تجدید نظر است.
همانگونه که ملاحظه می‌فرمائید دادگاه بدوی مفاد ماده 1210 قانون مدنی و تبصره آن و به‌ویژه رأی وحدت رویه فوق الذکر که از قواعد امری می‌باشد را نادیده انگاشته و صرفا به اتکاء مفاد طلاق‌نامه و شرط مندرج در آن به اصل کلی مربوط به حضانت که از مفاد ماده 1210 قانون مدنی استنباط می‌گردد و حکایت از این دارد که حضانت اطفال مشترک بعد از 2 سال برای پسر و بعد از هفت سال برای دختر با پدر است، حکم به سلب حضانت از مادر و سپس حضانت پدر داده است. به دیگر سخن دادگاه از این رأی بدوا تعهدات و توافقات قراردادی آنها را ملاک قرار داده و سپس به اصل کلی فوق که نشأت از ماده 1169 قانون مدنی می‌گیرد متوسل شده است، درحالیکه مفاد ماده 1210 قانون مدنی و تبصره آن و درنهایت تفسیری که دیوان عالی کشور در مقام ایجاد وحدت رویه قضائی از ماده موصوف و تبصره آن نموده، از قواعد آمره مزبور تنظیم شده، نمی‌تواند نافی آن گردد. از رأی مزبور تجدید نظرخواهی بعمل آمده که اتفاقا دادگاه تجدید نظر در مقام اصلاح رأی بدوی برآمده و دقیقا به حکم ماده قانونی فوق الاشاره عنایت و توجه خاص نموده است اینک باهم به شرح ذیل متن رأی صادره از دادگاه تجدید نظر را مرور می‌کنیم:
درخصوص تجدید نظرخواهی خانم……نسبت به دادنامه………مورخ……….شعبه 1715 دادگاه خانواده تهران مبنی بر سلب حضانت طفل مشترک ده ساله بنام……….باتوجه به اساس و مبنای حکم صادره که علیرغم ازدواج مجدد پدر (تجدید نظر خوانده) به استدلال آنکه چون دوشیزه……….کبیر شده است بایستی حضانت از مادر سلب و طفل به پدر تحویل شود و نظر به اینکه به موجب مدلول ماده 1168 قانون مدنی حضانت حق فرزندان و تکلیف ابوین است که با رعایت مقررات بایستی به مرحله اجرا درآید و در مانحن فیه دوشیزه…….با حضور در دادگاه در معیت مادرش احضار می‌دارد که چون پدرش ازدواج مجدد نموده مایل نیست که نزد پدر و در نتیجه زن‌پدر باشد و استفاده از حق حضانت با وجود بلوغ شرعی دوشیزه………به موجب قواعد شرعی و قانونی محول به مشار الیها می‌باشد و چون با توجه به ایقاع طلاق و ازدواج مجدد پدر اختلاف در حضانت ایجاد گردیده است و با قطع نظر از اینکه حضانت مستندا به ماده 190 خانواده قطعی است ماده 1174 قانون مدنی و بنا به تمایل دختر و مصلحت او حکم صادره مخالف موازین قانونی و مسلمات تشخیص و با نقض دادنامه مورد بحث حکم بر رد دعوی خواهان بدوی (آقای) صادر و اعلام می‌گردد رای قطعی است.
بنابراین همانگونه که ملاحظه می‌فرمائید دادگاه تجدید نظر استان در راستای تفسیر دیوان عالی کشور از ماده 1210 قانون مدنی و تبصره آن، سن بلوغ را در کلیه امور به جز امور مالی دلیل بر رشد دانسته و با دعوت از فرزند دختر و کسب تمایل او، به شرح فوق حکم دادگاه بدوی را نقض و خود در ماهیت امر و در چارچوب قوانین اصدار حکم کرده است.
