بخش اول : مفاهيم پورسانت و ارتشاء
فصل اول: در بيان و بررسي هر مطلبي بهتر است ابتدا تعريف و مفهوم آن را از لحاظ لغوي و اصطلاحي بيان شود تا درک آن مطلب آسان شود .
گفتار اول: مفهوم پورسانت از نظر لغوي و اصطلاحي ذکر مي شود. و در گفتار دوم مقايسه ارتشاء و پورسانت پرداخت مي شود.
گفتار اول: پورسانت در لغت و اصطلاح علم حقوق :
الف: واژه پورسانت از لغت فوانسوي Pourcentage اخذ شده است . در زبان فرانسه اين واژه به معناي درصد، ميزان، سود، حق دلالي، است که در هر صد فرانک فرانسه محاسبه و ارزيابي مي شود.( نفيسي ، سعيد ، فرهنگ فرانسه به فارسي، ج 2، (تهران: انتشارات صيف علي شاه چاپ هشتم، 1378 ص 489)
پورسانت در زبان انگليسي معادل واژه «Percent » مي باشد که خود از واژه لاتين Percentum به معني «درصد» پرداخت درصد معيني از منفعت ، تضمين برداشتن ميزان خاصي از منفعت » (2) Henry, Campbell Black , Slaw Diconary , 1995, P. 1293
در زبان فارسي عبارت فرانسوي اين واژه يعني پورسانت سا پورسانتاژ استعمال مي شود، البته چندي است که در فرهنگستان زبان و ادب فارسي واژه «در صدانه» را به عنوان معادل فارسي آن برگزيده است (ق. ج. ن. م ماده 109) در هر حال مادر زبان فارسي نيز از لفظ پورسانت يا درصدآنه همان معناي درصد، يا پرداخت درصدي ز منفعت استنباط مي شود. در فرهنگ فارسي عميد اين واژه به معني «برقراري صدي چند، دريافت صدي چندي آمده است. (عميد، حسن، فرهنگ فارسي عميد تهران: انتشارات امير کبير ، چاپ دهم ، 1377) ص 382) مفهوم اصطلاحي : بايد گفت که قانون گذار جرم را در مواقعي تعريف کرده اما گاهي نيز از ارائه تعريف قانوني جرم امتناع ورزيده است و صرفاً به ذکر عنوان جرم و مجازات آن اکتفا مي کند. در اين مورد مقنن تعيين مصاديق و تعريف جرم را بر عهده رويه قضايي يا دکترين واگذار مي نمايد. مقنن تعريف از بزه اخذ پورسانت و در ماده واحد قانون ممنوعيت اخذ پورسانت در معادلات خارجي، قانون مجازات جرايم نيروي مسلح، همچنين قانون مجازات اسلامي ارائه نکرده است در رويه قضايي و احکام دادگاه ها نيز بزه پورسانت تعريف شده است.
اما کمابيش بعضي از حقوق دانان تعاريفي از بزه پورسانت داده اند. برخي از نويسندگان ، پورسانت را در صدي از قيمت کالا مي دانند که در جريان انجام معامله با شرکت خارجي به مأمورين دولتي پرداختت مي شود. دکتر صالح وليدي مي نويسد جرم پورسانت عبارت از درصدي از مبلغ کل قيمت کالا در جريان انجام معامله با فروشندگان خارجي که توسط او به مأمورين دولتي طرف معامله که بر اساس موافقت قبلي مأمور به صورت وجه نقد يا مال ، يا سند پرداخت وجه به طور مستقيم يا غير مستقيم پرداخت مي گردد و مأمور دولتي اين جريان را از سازمان متبوع خود مکتوم نگاه مي دارد. (وليدي محمد صالح حقوق کيفري اقتصادي، تهران: بنياد حقوقي ميزان ، چاپ اول. 1386. ص 302)
ايرادات :ايراد اين تعريف بررسي مي کنيم اولاً پورسانت معمولاً به صورت درصد معيني از قيمت کالا پرداخت مي شود امام همواره پرداخت پورسانت بر مبناي درصد محاسبه نمي شود. ثانياً در اين تعريف جرم اخذ پورسانت منحصراً بر معاملات خارجي دانسته شد، در حالي که در ماده 3. 6 ق.م.1 و همچنين ماده 9. 1 ق.م.ج.ن.م اخذ پورسانت در معاملات داخلي نيز جرم هست.
تعريف علي مهاجري از بزه پورسانت به اين بيان که : پورسانت درصدي مي دانند که در معادلات خارجي قواي سه گانه توسط کارمندان از طرف خارجي اخذ مي شود. ( (مهاجري، علي جرايم خاص کارکنان دولت (تهران: انتشارات کيهان، چاپ اول ، 1379) ص 208)
ايرادات فوق که براي محمد صالح وليدي هست نيز بر ايشان مي توان مشاهده کرد.
برخي نيز قائل به تفکيک شده اند: و دو تعريف از پورسانت ارايه نموده اند که تعريف دوم معادل بزه اخذ پورسانت هست. در مفهوم اول : پورسانت را درصد معيني از مبلغ يک معامله مي دانند که توسط طرفين معامله، يا يکي از آنها به شخص واسطه که وظيفه هدايت و تسريع معامله را داشته و اصطلاحاً را داشتند و اصطلاحاً کميسيونر ناميده مي شود پرداخت مي گردد. در مفهوم دوم پورسانت را مبلغي دانسته اند که مأموران دولتي ، به صورت مخفيانه و غير قانوني ، در خلال انجام معاملات دولتي به نفع خود اخذي مي نمايند. (اسماعيل ، بلالي و داود ، فرامرزي، بررسي شده ي مسأله فساد اداري، ([1] – مجله حقوقي دادگستري ش 37، زمستان 1380 صص 17- 16)
ايراد اين تعريف آن است که لزومي ندارد اخذ پورسانت در جهت منافع مأمور دولت اخذ شده باشد. قانون گذار نيز در ماده ي 3. 6 ق.م.ا با ذکر عبارت دو… براي خود يا دگيري نفعي در داخل يا خارج کشور …..» جاي هيچ گونه شک و ترديد را در اين رابطه باقي نگذاشته.
به نظر ما پورسانت يا در صدانه ، عبارت است از يا چيز با ارزشي است که مأموران و کارمندان خريد دولت در راه انجام معاملات دولتي از در راه انجام معاملات دولتي از فروشندگان کالا در داخل يا خارج کشور – که معمولاً به صورت درصد معيني از مبلغ کالا مي باشد – به نفع خود يا شخص مورد نظر خود اخذ مي کنند.
گفتار دوم: در اين گفتار به مقايسه جرم اخذ پورسانت با جرم ارتشاء پرداخت مي شود.
الف: در ابتدا به تشابهات موجود بين بزه پورسانت و ارتشاء بيان مي شود و در ادامه به بررسي تفاوتهاي موجود بين اين دو بزه پرداخته مي شود.
(1) يکي از جرايمي که با جرم اخد پورسانت شباهت زيادي دارد بزه ارتشاء مي باشد. به طوري که عرف نيز گاهي پرداخت هايي را که در غالب پورسانت به مأموران و کارمندان دولت داده مي شود شهوه تلقي مي کند حقيقت اين است بين اين دو جرم شباهت و افتراق چندي وجود دارد. که به آنها اشاره مي کنيم : جرم رساي و ارتشاء در نظام حقوقي ايران هنگامي تحقق مي يابند که مرتشي از کارکنان دولت يا ساير افراد مذکور در قانون باشد. در غير اين صورت جرايم رساي و ارتشاء محقق نيست . در جرم اخذ پورسانت هم اگر چه، قانون گزار در ماده ي واحد تا ممنوعيت اخذ پورسانت تنها در معاملات دولتي جرم دانسته شده است. ( رشوه تنها در معامله دولتي نيست. در غالب موارد اين کارمندان هستند که به علت ارتکاب اين جرم تحت تعقيب قرار مي گيرند. (محمد صالح وليدي (ماهيت حقوقي بزه اخذ پورسانت مجله دادرسي ، سال پنجم، ش 29 آذر و دي 1380 ص 46.)
حتي قانون گذار در ماده 3. 6 ق. م.ا که مي توان حاکم به پورسانت هايي دانست که در معاملات داخلي اخذ مي شود به کارمند بودن دريافت کنند کميسيون اشاره کرده است.
(2) هر دو جرم را مي توان از مصاديق بدون بزه ديد بر شمار آورد زيرا شخصي از ارتکاب جرم مذکور زيان نمي بيند . شباهت ديگر اين دو جرم در موضوع آنها است ، زيرا موضوع هر دو جرم با توجه به عبارات بکار رفته در ماده 3 ق تشديد مجازات مرتکبين ارتشاء و اختلاس و کلاهبرداري دانست و همچنين ماده واحد قانون ممنوعيت اخذ پورسانت در معاملات خارجي و ماده 109 ق.م ج.ن.م عبارت از وجوه، مال، سند پرداخت وجه، يا تسليم مال، در ماده 3. 6 ق. م ا نيز نفع بکار رفته است. بنابراين، موضوع هر دو جرم هر چيزي است که جنبه مالي داشته باشد.
ب: وجود افتراق: يکي از وجوه افتراق جرايم اخذ پورسانت و ارتشاء در کيفيت و چگونگي وقع جرايم مذکور مي باشند.
بزه پورسانت هنگامي روي مي دهد که معامله اي در بين باشد و فروشنده براي ترغيب خريدار مبادرت به پرداخت پورسانت بنمايد. اما بزه ارتشاء هنگامي روي مي دهد که کارمند دولت براي انجام يا عدم انجام کاري که مربوط به يکي از سازمانها يا نهادهاي دولتي باشد مبادرت به قبول مزاياي مالي مذکور در قانون مي نمايدو از نظر قانون ايران ضرورتي ندارد که رشوه پس از انجام کار پرداخت شود. و حتي اگر پس از انجام عمل نيز راشي مبادرت به پرداخت رشوه نمايد جرايم رشا و ارتشاء محقق هست البته، بايد نوعي توافق هر چند ظاهري، بين راشي و مرتشي در اين مورد صورت گرفته باشد. (مير محمد صادقي، حسين، جرايم عليه امنيت و آسايش عمومي ص 385) بدگونه اي که در عرف بتوان گفت که مرتشي به اميد دريافت رشوه کار مورد نظر را انجام داده يا نداده اما در جرم اخذ پورسانت به نظر مي رسد که چنين توافقي نيز ضروري نيست.
زيرا به نظر ما همان طور که برخي از نويسندگان هم بيان داشتند حتي اگر پورسانت پس از انجام معامله و بدون وجود پيشنهادهاي از سوي کارمند دولت و بدون توافق قبلي هم پرداخت شود جرم مذکور واقع مي شود. بر طبق تبصره 3 ماده واحده اخذ پورسانت در معاملات خارجي در صورتي که پورسانت گيرند دريافت پورسانت را به اطلاع مسئول مربوطه برساند و وجوه مذکور را نيز به خزانه دولت واريز نمايد عمل وي جرم محسوب نمي شود (توضيح مفصل عنصر قانوني)
به عبارت ديگر از نظر قانون ايران دريافت پورسانت جرم نيست بلکه عدم اطلاع اخذ پورسانت به مسئولين مربوط و واريز نکردن مزاياي مالي اخذ شده به صندوق دولت موجبات تحقق کامل جرم پورسانت را فراهم مي آورد. اما در جرم ارتشاء به محض اينکه کارمند دولت ميادرت به دريافت وجه يا مال، سند پرداخت وجه يا تسليم مال مي کند . جرم مزبور واقع مي شود هر چند عمل مورد درخواست راشي را هنوز انجام نداده باشد.
گفتار سوم: تاريخچه جرم اخذ پورسانت در قوانين ايران :
نظربه اينکه وضع حقوق جزا، در ايران قبل از مشروعيت مبهم است براي بررسي سير جرم انگاري اخذ پورسانت بايد به دوران بعد از مشروعيت مراجعه شود. در آن دوران، بين قضات حکومتي و قضات شرعي اختلاف نظر وجود داشته است و هر دو گروه قضاوت را حق خود مي دانستند (-(باهري، محمد، نگرشي بر حقوق اجراي عمومي ايران، تهران مجمع علمي فرهنگي مجد چاپ اول 1380 ص 84)
تا اينکه در سال 1303 مقررات جزايي کميسيوني در عدليه تشکيل شد و قسمت عمده قانون جزا در سال 1303 و مابقي آن در سال 1304 تهيه و تقديم مجلس شوراي ملي شد و در نهايت به تصويب کميسيون عدليه رسيد. (-(زرنگ ، محمد ، تحولات نظام قضايي ايران از مشروط تا سقوط رضا شاه ، ج 1 ، تهران مرکز اسناد و انقلاب اسلامي ، چاپ اول ، پاييز 81 ، ص 378) .
اولين قانوني که در ارتباط با ممنوعيت اخذ پورسانت تصويب شد ماده 157 ق. م عمومي بود در اين قانون، هر چند مقنن به صراحت واژه پورسانت را بکار نبرده بود، اما مستخدمين و مأمورين دولتي را از تحصيل هر گونه منفعتي در معاملات مزايده ها، مناقصه ها، تخصيصات و امتيازات دولتي منع کرده و براي متخلف مجازات در نظر گرفته بود. ماده فوق مقرر مي داشت ، هر يک از مستخدمين و مأمورين دولتي که بالمباشره يا به توسط وسائط در معاملات و مزايده و مناقصه ها و تخصيصات و امتيازات دولتي که در تحت مديري يا نظارت او به عمل آمده نفعي براي خود منظور دارد يا بدون مأموريت همان طور که ملاحظه شد يکي از مواردي که قانون گذار در اين ماده به جرم انگاري آن پرداخته است تحصيل منفعت در معاملات دولتي مي باشد، که شامل اخذ پورسانت نيز مي شود. مقنن در اين ماده تفاوتي بين معاملات داخلي و خارجي قائل نشده بود و براي هر دو آنها مجازات يکسال انفصال ابد از خدمات دولتي و پرداخت دو برابر سودي که از معامله تحصيل بود را در نظر گرفته بود. بعد از انقلاب اسلامي تلاش شد تا قوانين با مقررات شرعي تطبيق داده شوند، به همين منظور مقرراتي که با احکام شرعي نطابق داشتند بر اعتبار خود باقي ماندند و قوانين جديد نيز، منطبق با مقررات شرعي به تصويب رسيدند. (- رضا نوربها ، با زمينه حقوق جزاي عمومي (تهران، کانون وکلاي دادگستري ، چاپ دوم زمستان 1375 ص 101)
به همين منظور ق.م.ا (تعزيرات) در 18 مرداد 1362 بر تصويب رسيد ماده ي 81 اين قانون با تغييرات جايگزين ماده 157 ق.م عمومي 1304 شد «هر يک از مستخدمين و مأمورين دولتي که بالمبا شده يا به توسط و سائط در معاملات و مزايده ها و مناقصه ها و تشخيصات و امتيازات دولتي مانند آنها که در تحت مديريت يا نظارت او بعمل آمده نفعي براي خود منظور دارد يا بدون مأموريت از طرف دولت بر عهده دولت چيزي بخرد يا بسازد يا در موقع پرداخت وجوهي که بر حسب وظيفه به عهده او بوده يا تضريع حسابي که بايد بعمل آورد براي خود نفعي منظور دارد، علاوه بر قانون پيشين تفاوت در ميزان مجازات مرتکب بود. در قانون 1304 مجازات عمومي ) مرتکب ، علاوه بر انفصال ابد از خدمت دولت محکوم به تأويه دو برابر انتفاعي که برده بود مي شد اما در قانون فوق (1362 ماده 81) مقنن مجازات مرتکبين اين جرم را کاهش داد و آنها را ملزم به پرداخت انتفاعي که برده بودند کرد. به نظر مي رسد که سياست جنائي (فکر اتخاذ شد) از سوي قانون گذار در سال 1304 سنجيده تر بود و با دستاورد علمي انطباق بيشتري دارد . به خاطر اينکه همان طور که بعضي از نويسندگان بيان داشتتند و هدف از تعيين جزاي نقدي نسبي اين است که مرتکب با ديدن مجازات بيش از عوايد حاصل از جرم از ارتکاب جرم منصوب شود ((اردبيلي، محمد علي حقوق جزاي عمومي ، ج 2 ، تهران ، نشر ميزان چاپ دوم : پاييز 1378 ص 169 )
اما مقنن در سال 1362 مجرم را تنها ملزم به پرداخت انتفاعي که برده بود کرد . هر چند مقنن انفصال ابد از خدمت دولت را پيش بيني کرده بود اما بنظر مي آيد انفصال از خدمات دولتي به اندازه کافي بازدارنده نبود.
مبهم بودن قانون و عدم تعيين مجازات مناسب براي اين جرم، منجر به افزايش اخذ پورسانت بالااخص در معاملات خارجي توسط مأمورين خريد شد و دولتي بودن اقتصاد ايران از اين پورسانت ها، مي توان به ده ها هزار دلار پورسانت که مأموران خريد شرکت هاي نفتي از عرضه کنندگان خارجي اخذ کردند روزنامه کيهان، 30/6/1373، ص 8 .
و همچنين پورسانت هاي کلاني که مأموران وزارت پست و تلگراف و تلفن و مأموران خريد هواپيما اخذ کردند اشاره نمود (-(نصيري ، مهري عمق فاجعه ، فساد مالي در حاکميت ، قم: مؤسسه فرهنگي خانه خرد ، چاپ اول بهار 1380 ص 37.) و
با توجه به اينکه بسياري از اين افراد پورسانت ها را از آن خود دانسته و از بازگرداندن آن به خزانه دولت خودداري مي ورزند تعدادي از نمايندگان مجلس با تقديم طرح يک فوريستي به نام «ممنوعين اخذ پورسانت در معاملات خارجي» تلاش کردند تا با وضع قانون خاص با اين مسأله برخورد نمايند طرح فوق که در تاريخ 27/4/1372 به تصويب مجلس شوراي رسيد و جنبه قانوني پيدا کرد. مقرر مي دارد: قبول هر گونه پورسانت از قبيل وجه، مال، سند پرداخت وجه يا تسليم مال تحت هر عنوان به طور مستقيم يا غير مستقيم در رابطه با معاملات خارجي قواي سه گانه، سازمان ها، شرکت ها و مؤسسات دولتي، نيروي مسلح ، نهادهاي انقلابي ، شهرداري و کليه تشکيلات وابسته به آنها ممنوع است. مرتکب علاوه بر رد پورسانت يا معادل آن به دولت به حبس تعزيري از دو تا پنج سال و جزاي نقدي برابر پورسانت محکوم مي گردد. تبصره 1 مجازات شروع به اين جرم حداقل مجازات مقرر در ماده مذکور است و در صورتي که نفس عمل انجام شد نيز جرم باشد مرتکب به مجازات آن جرم محکوم خواهد شد. تبصره 2 در متن ماده واحده رد پورسانت يا معادل آن به دولت از مورخ 1/1/58 مجري خواهد.
تبصره 3 در صورتي که شخص حقيقي يا حقوقي خارجي طرف معامله، پورسانت مي پردازد موضوع مسئول دستگاه ذيربط رسانده مي شود. و وجه مزبور دريافت و تماماً به حساب خزانه واريز مي گردد در اين صورت اقدام کنند مشمول ماده فوق نخواهد بود.»
همان طوري که از عنوان قانون بر مي آيد اين قانون تنها پورسانت هاي را شامل مي شود که در معاملات خارجي پرداخت مي شود.
و طبق تبصره 3 اين قانون در صورتي که شخص پورسانت بگيرد اما اين موضوع را به اطلاع مسئولين برساند و وجه مزبور را نيز به صاحب خزانه واريز نمايد مشمول ماده فوق نمي شود. آن گونه که از مشروح مذاکرات مجلس شوراي اسلامي استنباط مي شود مقنن به اين دليل چنين سايتي را اتخاذ کرده است که برخي از شرکت هاي خارجي در هر حال پورسانت پرداخت مي کنند و دريافت و يا عدم دريافت پورسانت نيز تأثيري در کميت يا کيفيت مورد معامله ندارد. (روزنامه رسمي ، جلسه علمي مجلس شوراي اسلامي جلسه 113، مورخ 2/3/1372 ص 21 ) قانون گذار بدين ترتيب از مأموران خريد خواسته است که پورسانت را دريافت و به خزانه دولت واريز کنند.
در سال 1375 با تصويب قانون مجازات اسلاممي، ماده 603 اين قانون اخذ هر گونه نفع در داخل يا خارج از کشور توسط کارمندان دولت در معاملات، مزايده ها و مناقصه ها را جرم دانست اين ماده در واقع جايگزين ماده 81 ق.م. اسلامي (تعزيرات شده هر يک از کارمندان و کارکنان و اشخاص عهده دار وظيفه مديريت و سرپرستي در وزارتخانه ها و ادارات و سازمان مذکور در ماده 598 که بالمبا شده يا به واسطه در معاملات و مزايده ها ، مناقصه ها ، تشخيصات و امتيازات مربوط به دستگاه متبوع، تحت هر عنواني اعم از کميسيون يا حق الزحمه و حق العمل يا پاداش براي خود يا ديگري، نفعي در داخل با خارج از کشور از طريق توافق يا تفاهم يا ترتيبات خاص با ساير اشخاص يا نمايندگان يا شعب آنها منظور دارد.
برخي از تفاوتهاي اين قانون نسبت به ماده 81 قانون تعزيرات 1362 عبارتند از اولاً: قانونگذار در ماده 81 به ذکر تحصيل منفعت در معاملات دولتي اکتفا کرده بود اما در ماده 603 مقنن با ذکر عبارت تحت هر عنواني اعم از کميسيون يا حق الزحمه و حق العمل يا پاداش …..» مواردي را که شخص مي تواند تحت آن عناوين، مبادرت به تحصيل منفعت کند را البته نه به صورت حصري بلکه به صورت تمثيلي ذکر کرد و به اين ترتيب اين تأييد را که اخذ کميسيون، حق الزحمه و …. شامل جرم تحصيلات منفعت از معاملات دولتي نمي شود را از بين برد . دوم: در ماده 81 تحصيل منفعت در معاملات دولتي ، مزايده ها و…. هنگامي جرم بود که منفعت براي خود کارمند دولت تحصيل مي شد. در واقع اگر، مستخدمين و مأمورين دولتي در اين گونه موارد منفعتي را نه براي خود يا ديگري» تحصيل منفعت براي ديگري را نيز جرم گناهست . سوم تفاوت اين دو قانون در نوع و ميزان مجازات آنها مي باشد. در ماده 18 قانونگذار ، مجازات مرتکب را انفصال ابد از خدمات دولتي و تأويه انتفاعي که برده بود تعيين کرده بود اما ماده 603 مققن دو فرض را در نظر گرفته اول اينکه ، عمل شخص موجب تغيير در مقدار يا کيفيت يا افزايش قيمت کالا نمي شود. در اين صورت وي تنها ملزم به تأديه دوبرابر وجوه و منافعي است که از طرق مذکور در قانون تحميل تحصيل کرده است . اما اگر عمل وي موجب تغيير در مقدار يا کيفيت يا افزايش قيمت مورد معامله بشود. علاوه بر مجازات فوق به حبس از شش ماه تا پنج سال يا جزاي نقدي از سه تا سي ميليون ريال نيز محکوم مي گردد . البته در مورد افراد نظامي ، با تصويب قانون مجازات جرايم نيروي مسلح توسط کميسيون امور حقوقي و قضايي مجلش شواري اسلامي در تاريخ 18/5/71 تبصره ماده 85 اين قانون به اين امر اختصاص سافت اين تبصره مقدر مي داشت هر گونه پورسانت يا هديه يا امتياز که در ارتباط با انجام قراردادها يا معاملات نظامي به دست آيد از حقوق دولت محسوب و بايد اعلام دستمزد شود عدم علائم استرداد جرم و مرتکب به مجازات مقرر اين ماده محکوم خواهد شد.
طبق اين ماده چنانچه سود حاصل يا ضرر، از حيث قيمت از پانصد هزار ريال تجاوز نمي کرد مرتکب بر حبس از سه ماه تا 1 سال و چنانچه سود يا ضرر حاصله از پانصدد هزار ريال بيشتر ولي از پنج ميليون ريال تجاوز نمي کرد به حبس از 1 تا 5 سال محکوم مي شد. و چنانچه سود يا ضرر حاصله از پنج ميليون ريال بيشتر بود مرتکب به حبس از 2 تا 10 سال محکوم مي شد. با اصلاح قانون مجازات جرايم نيروي مسلح در دي 1382 ماده 109 ق جديد جايگزين تبصره فوق شد. مقنن براي اولين بار واژه «درصدانه»را به جاي پورسانت بکار برده ماده فوق مقرر مي دارد:
قبول هر گونه هديه با امتياز ا درصد اند از قبيل وجه، مال، سند پرداخت وجه يا تسليم مال، تحت هر عنوان به طور مستقيم يا غير مستقيم در رابطه با معاملات و قراردادهاي خارجي و داخلي توسط نظاميان ممنوع هست. مرتکب مذکور علاوه بر رد هديه يا امتياز يا درصداند يا معادل آن به دولت به حبس تعزيره از دو تا 10 سال و جزاي نقدي برابر هديه يا امتياز يا درصداند محکوم مي گردد. تبصره 10- مجازات شروع به اين جرم حداقل مجازات حبس مقرر در اين ماده هست. تبصره 2 در صورتي که شخص حقيقي يا حقوقي خارجي طرف معامله درصدانه مي پردازد موضوع قبلاً به اصلاح مسئول مربوط رسانيده مي شود. و وجوه مذکور دريافت و تماماً به حساب خزانه واريز مي گردد در اين صورت اقدام کنند مشمول ماده نخواهد بود همان طور که در قانون جديد گفته شد مقنن يک ماده و دو تبصره به جرم مذکور اختصاص داده در حالي که در قانون سال 1371 جرم اخذ پورسانت در ذيل تبصره ماده 85 آمده بود علاوه بر اين مقنن در سال 82 مجازات شروع به اين جرم را نيز تعيين کرده است. در حالي که در قانون سال 1371 اين امر پيش بيني نشده بود. از طرف ديگر در سال 1371 ميزان پورسانت دريافتي در ميزان مجازات شخص تأثير داشت اما در سال 82 ميزان پورسانت تأثيري در نوع و ميزان مجازات شخص ندارد. همان طور که اشاره شد (در طي حدود 80 سال گذشته، جرم اخذ پورسانت تحولات گوناگوني را پشت سر گذاشته) نخستين بار در ماده 157 ق.م.ع مقنن تحصيل منفعت در معاملات دولتي را توسط مستخدمين و مأمورين دولتي جرم دانست و براي مرتکب علاوه بر انفصال ابد از خدمات دولتي، پرداخت دو برابر انتفاعي را که تحميل کرده بود را به عنوان جزاي نقدي در نظر گرفت سپس با تغيير حکومت و استقرار نظام جمهوري اسلامي تلاش شد تا قوانين غير اسلامي شود به همين منظور قانون مجازات عمومي (تعزيرات) در سال 1362 تصويب شد. ماده 81 اين قانون جايگزين ماده 157 ق.م. عمومي شد از جمله تغييرات اين قانون نسبت به قانون قبلي در ميزان مجازات اين جرم بود بطوري که ، قانون گذار پرداخت دو برابر انتفاعي که تحميل شده بود را به پرداخت انتفاعي که تحميل مي شد کاهش داد.
افزايش اخذ پورسانت – بالا اخص در معاملات خارجي مقنن را واداشت تا با تصويب قانون ممنوعيت اخذ پورسانت در معاملات خارجي در سال 1372 با اين معضل برخورد نمايد. در سال 1375 با تصويب ق.م.1 ماده 603 اين قاانون اخذ هر گونه نفع از جمله اخذ کميسيون توسط کارکنان دولت در معاملات، مناقصه ها، مزايده ها را جرم دانست در مورد افراد نظامي نيز ابتدا تبصره ماده 85 ق ج ن م 1371 و سپس ماده 109 ق.م.ج.ن. م 1382 به اين موضوع اختصاص داد.
بخش دوم : عناصر بزه اخذ پورسانت
گفتار اول: برخي از اساتيد حقوق به اين باورند که عناصر قانوني را نبايد به صورت مجزا مورد بررسي قرار داد زيرا عناصر قانوني را هم عرض با عنصر مادي و معنوي نمي دانند (مير محمد صادقي، حسين. حقوق کيفري اختصاصي جرايم عليه اموال و مالکيت ، (تهران: نشر ميزان، چاپ هفتم تابستان 1379) صص 53و52) با توجه به اينکه حقوق دانان کشور ما، معمولاً عنصر قانوني را به صورت جداگانه برسي مي نمايند.
عنصر قانوني بزه اخذ پورسانت: در حال حاضر در مورد اخذ پورسانت قوانين متنوعي وجود دارد که از آن ميان مي توان به ماده واحد ممنوعيت اخذ پورسانت در معاملات خارجي مصوب سال 1372 اشاره کرد (قبول هر گونه پورسانت از قبيل ……….» قانون گذار در ماده 3. 6 ق.م.ا مصرب 1375 شبيه همين جرم آورده بيان مي دارد « هر يک از کارمندان و کارکنان و اشخاص ….» و سرانجام در ماده 109 ق.م ج ن م مصرب 1382 در اين زمينه آورده است: قبول هر گونه هديه يا امتياز، درصد اند…..»
حال سؤال اينن است که چگونه قوانين مزبور با يکديگر جمع کرد؟ به عبارت ديگر آيا با وحود ماده 3. 6 ق. م. ا ماده واحده قانون ممنوعيت اخذ پورسانت در معاملات خارجي کماکان به قوت خود باقي است يا نسخ شده است. و ديگر اينکه آيا ماده 9. 1 ق م ج ن . 2 مخصص ماده واحد ق ممنوعيت اخذ پورسانت و ماده 603 ق. م . 1 در مورد پورسانت هايي است که افراد نظامي در قراردادهاي داخلي و خارجي کسب مي کنند؟ در موارد فوق به نظر نمي آيد که نسخ صريح صورت گرفته باشد. زيرا در نسخ صريح قانون گذار با وضع قانون جديد به صراحت منسوخ بودن قانون سابق را اعلام مي نمايد (محمد جعفر لنگرودي ، ترمينولوژي حقوق تهران کتابخانه گنج دانش، چاپ نهم، 1377 ) ص 713) نسخ منحني خود بر دو نوع هست گاهي قانون جديد و قديم از حيث عموم و خصوص برابر هستند و گاهي قانون سابق عام و قانون جديد خاص و بالاخره اينکه گاهي قانون سابق خاص و قانون جديد عام است.
با مقايسه قانون مجازات جرايم نيروي مسلح با ماده واحده قانون ممنوعيت اخذ پورسانت در معاملات خارجي و ماده 603 قانون مجازات اسلامي ملاحظه مي گردد. که قانون جرايم نيروي مسلح فقط اخذ پورسانت توسط اقشار نظامي را شامل مي شود.
و نسبت به دو قانون فوق که شامل همه کارمندان دولت مي شوند خاص مي باشد. در مواردي که قانون و يا قوانين سابق عام مي باشد و قانون لاحق خاص مي باشد حقوق دانان معتقد هستند که مقنن با وضع قاعده خاص قصد محدود کردن دامنه ي مشمول قانون عام يابق را در همان مورد بخصوص داشته است و به همين دليل حتي واژه نسخ را نيز به کار نمي برد. و مي گويند قانون خاص لاحق قانون عام سابق را تخصيص زده و دامنه مشمول آن را محدود کرده است (-(پرويز صانعي ، حقوق جزاي عمومي ، تهران: انتشارات طرح نو ، چاپ اول، 1382، ص 163) بنابراين ، با توجه به توضيحات فوق الذکر عبارت «معاملات و قراردادهاي خارجي و داخلي توسط نظاميان » در ماده 109 ق.م.ج.ن.م. هيچ گونه ترديد باقي نمي ماند.
که ماده 109 قانون الاخير الذکر ، حکم ماده واحده قانون اخذ پورسانت در معاملات خارجي و ماده 603 ق.م.1 را تخصيص زده . لذا در موردي که افراد نظامي مبادرت به اخذ پورسانت در معاملات خارجي و داخلي مي نمايند مشمول ماده 109 ق.م.ج.ن.م مي وشند. ماده 503 ق.م. 10 ، که حکم اخذ پورسانت (کميسيون) در معاملات خارجي و داخلي را بيان مي نمايد نسبت به ماده واحده اخذ پورسانت در معاملات خارجي که تنها حکم اخذ پورسانت در معاملات خارجي را بيان مي کند عامتر است لذا اين مورد شامل تعارض حکم عام مؤخر با حاکم خاص مقدم مي باشد . در اين زمينه نويسندگان با يکديگر اختلاف نظر دارند بعضي قائل به نسخ ضمني هستند. ((دکتر محمد صالح وليدي ، حقوق کيفري اقتصادي ، تهران با انتشارات ميزان، صص 304و 302) اما در مقابل عده اي ديگر اين احتمال را قوي مي دانند که مقنن ، تمايلي به نسخ حکم خاص نداشتهاست، و حکم خاص کماکان به اعتبار خود باقي هست.( – ناصر، کاتوزيان ، مقدمه علم حقوق ، در نظام حقوقي ايران (تهران: شرکت سهامي انتشار ، چاپ بيست و دوم ، 1376 ص 174)
اما به نظر مي رسد همان طور که استاد دکتر جعفر لنگرودي نيز بيان داشتند پيروي از نظر اخير مرجع باشد و بهتر است قضات تا مي توانند طبق اصل عدم نسخ، حکم به نسخ ندهند ((جعفر لنگرودي ،مقدمه علم حقوق تهران: گنج دانشي ، 1362 ص 100 .) به عبارت ديگر بهتر است دو قانون را با هم جمع کرد به گونه اي که هر دو قانون معتبر باقي بمانند.
از اين رو به نظر ما که مي توان ماده واحده قانون ممنوعيت اخذ پورسانت در معاملات خارجي را شامل پورسانت هايي دانست که در معاملات خارجي اخذ مي شود و ماده 603 ق.م.1 را مشمول پورسانت هاي در معاملات خارجي را منسوخ ندانسته اند و در آراء خود بدان استفاده نموده اند و به عنوان مثال در رأي شماره 2282- 21/5/1378 شعبه 1409 دادگاه عمومي تهران دادگاه مذکور چنين مبادرت مشابه صدور رأي نموده . در خصوص اتهام آقاي عباسي ….. کارمند شرکت نفت که با شرکت هاي خارجي …… از طرف شرکت ملي نفت مبادرت بر انعقاد قرارداد نموده است، با توجه به گزارش وزارت اطلاعات وهمچنين اقارير صريح متهم مجرمست وي محرز مي باشد. لذا دادگاه با توجه به ماده واحده قانون ممنوعيت اخذ پورسانت در معاملات خارجي استناد و طبق آن حکم صادر کرده اند. از اين رو به نظر مي آيد رويه دادگاه نيز قانون مذکور را معتبر مي داند.
گفتار دوم :
الف ماهيت تبصره 3 قانون ممنوعيت اخذ پورسانت در معاملات خارجي:
قانون گذار در تبصره 3 قانون ممنوعيت اخذ پورسانت، پورسانت کيرنده اي را که دريافت پورسانت را به اطلاع مقامات مسئول رسانده و وجه مزبور را دريافت و به حساب خزانه دولت نمايد نمايد مشمول اين ماده ندانسته سؤالي که در اين جا طرح مي شود اين است که اين تبصره مشمول کداميک از تأسيسات حقوقي مي باشد؟ آيا از علل راضح هست؟ و يا از معاذير قانون معاف کنند مي باشد؟ و يا از اسباب اباحه مي باشد؟ اهميت درک اين موضوع ازاين جهت مي باشد که هر کدام از تأسيسات فوق آثاري دارند که آن را از ساير موراد متمايز مي کند در علل شخصي رافع مسئوليت گيري ، عمل ارتکابي خاصيت مجرمانه خود را از دست نمي دهد اما مرتکب- نه معاونان و شرکاي وي- فاقد مسئوليت کيفري شناخته شده و از تحمل مجازات معاف مي باشد . اما در معاذير قانوني معاف کنند، نه تنها جرم بلکه مسئوليت کيفري هم به جاي خود باقي و صرفاً مرتکب از تحمل مجازات معاف مي شود. در اسباب اباحه، خاصيت مجرمانه عمل مورد نظر سلب مي شود و ارتکاب آن مباح مي شود . با توجه به اينکه علل رافع مسئوليت کيفري کيفياتي نفساني و درون در شخص مرتکب مي باشند که باعث معافيت وي از مجازات مي شوندبه نظر نمي توان تبصره فوق را از علل رافع مسئوليت کيفري دانست ؛ زيرا طبق اين تبصره مرتکب به خاطر ويژگي دروني و نفساني خود از تخحمل مجازات معاف نشده است.
به نظر مي رسد که نمي توان را از معاذير قانوني معاف کننده نيز دانست در اين صورت بايد قائل شد به اينکه جرم اتفاق افتاده است. اما مقنن بنا به مصالح تصميم گرفته از مجازات شخص امتناع نمايد؛ اما از عبارت «شمول ماده نخواهد بود»
چنين استنباط مي شود که از قانونگذار در مورد فوق اصلاً جرمي اتفاق نيفتاده است اگر اين نظر پذيرفته شود که تبصره فوق نوعي عذر معاف کننده است در اين صورت باعث مي شود تا مأمورانن خريد، به دليل مشکلاتي که بعد براي آنها پيش مي آيد از پذيرش پورسانت خودداري کنند. حال آنکه گاهي پورسانت پرداخت مي شود و عدم دريافت پورسانت هم اثر در قيمت و کيفيت و کميت مورد معامله ندارد لذا به نظر مي رسد مقنن با استعمال عبارت فوق قصد داشته است پورسانت گيرنده را که پرداخت پورسانت را به اطلاع مشمولان مربوط مي رساند و وجوه مزبور را نيز بر خزانه دولت واريز مي کند مشمول اسباب اباحه دانسته، «عبارت مشمول ماده فوق نخواهد بود » در تبصره 3 ماده فوق و وصف مجرمانه را از عمل مرتکب سلب نموده است . نظر مخالف دکتر حسن مرادي که ايشان آن را از معاذير قانوني معاف کنند دانسته است که قانون گذار آن را عذر شرعي قلمداد نمود.
ب: عطف به ما سبق شدن قانون ممنوعيت اخذ پورسانت:
مقنن در تبصره 2 ماده واحد، قانون اخذ پورسانت اين قانون را درمورد پورسانت ها يا معادل آن که از تاريخ 1/1/58 توسط مأمورين خريد اخذ شده است لازمم اجرا دانسته است و بدين ترتيب قانون را در اين زمينه عطف بماسبق کرده است . عطف به ماسبق کردن قوانين، مغاير با آموزه هاي علم حقوق مي باشد: قوانين نبايدد عطف بماسبق شوند جزء در موارد خاص، لذا ، در قوانين کشور نمايند،ما نيز عطف بر ما سبق شدن در قوانين مختلف ممنوع شده است از اين ميان مي توان به اصل 167 ق اساسي ماده 11 قانون مجازات اسلامي و ماده 4 مدني اشاره کرد. حال سؤالي که در اينجا به ذهن خطور مي کند اين است که اگر مقنن همانند تبصره 2 ماده فوق از قاعده عطف به ما سبق نشدن قوانين تخطي نمايد و قانون را عطف به ما سبق تکليف قضات محاکم در اين مورد چيست؟ آيا بايد قانون را عطف به ماسبق نمايند؛ و يا اينکه از اين کار انتفاع نمايند و به قانوني که عطف به ما سبق شد است توجه نکنند؟ در اين زمينه بين حقوقدانان اختلاف هست بعضي همانند پروفسور گارو اعتقاد دارند قانون گذاري که قانون را عطف به ماسبق مي نمايد مخالف شئون و حقوق عرفي کشور، عمل کرده است و عمل وي ظالمانه و غير موجه مي باشد. از اين رو، قضات همان طور که نسبت به جرايمي که بعد از وضع قانون ارتکاب مي يابد وظيفه تعقيب دارند، نبايد اعمالي را که قبل از وضع قانون ارتکاب يافته است تعقيب نمايند. (رنه ، گارو، مطالعات نظري وعملي در حقوق جزا، ترجمه و تطبيق سيد ضياء الدين نقابت، ج 1 ، (تهران: انتشارات ابن نيا) ، ص 271) . در مقابل عده اي ديگر، اعتقاد دارند قاضي حق کنترل قوانين مجلس را ندارد و مکلف است قوانين عادي را هر چند عطف به ما سبق شده است اجرا نمايد.. (- ژرژ لواسور و برناربولوک ، حقوق جزاي عمومي، ترجمه حسن داديان، ج 1 ، تهران: انتشارات علامه طباطبائي ، ص 188 : چاپ اول .)
بنابراين حقوق دانان از نظر واحدي تبعيت نمي کنند، حال بايد ديد طبق مقررات کشورها ارجح آن است که از کدام نظر تبعيت شود؟ با توجه به اينکه عطف به ماسبق نشدن قانون در قانون اساسي تصريح شده پاسخ به سؤال فوق ، مستلزم پاسخ به سؤال ديگري هست مبني بر اينکه آيا قضات مي توانند از اجراي قانون عادي که مغاير با قانون اساسي است امتناع ورزند؟ مسئوليت مطابقت قانون عادي با قانون اساسي طبق اصل 96 قانون اساسي به عهده ي شوراي نگهبان مي باشد قضات وظيفه و مسئوليت در اين زمينه ندارد. اما بعضي از اساتيد چنين حقي براي قضات متصور هستند. دکتر کاتوزيان اعتقاد دارند: اگر قاضي با دو تن متعارض رو به رو شد که يکي از آنها قانون عادي و ديگري قانون اساسي قاضي بايد به قانون عالي تر عمل نمايند. (ناصر، کاتوزيان، مقدمه علم حقوق، در نظام حقوقي ايران، ص 147 – 166) در صورت پذيرش اين عقيده در پاسخ به سؤال مطرح شد بايد گفت با توجه به اينکه در تبصره 2 قانون ممنوعيت اخذ پورسانت در معاملات خارجي، مقنن بر خلاف نص صريح قانون اساسي، مبادرت به عطف به ما سبق کردن قانون کرده است قضات مي توانند با استناد بر اصل 169 ق. اساسي به تبصره فوق عمل ننمايند و از عطف به ما سبق کردن قانون امتناع ورزند.
گفتار سوم: رکن مادي بعد از بررسي رکن قانوني اخذ پورسانت در اين قسمت، رکن مادي اين جرم بررسي مي شود تلاش مي شود به ترتيب موضوع جرم، خصوصيات مرتکب ، وسيله، فعل مرتکب، شرايط و اوضاع و احوال، مطلق و مقيد بودن بزه اخذ پروسانت را مورد بررسي قرار مي دهيم.
الف: موضوع جرم: طبق آنچه که در ماده واحد قانون ممنوعيت اخذ پورسانت در معاملات خارجي آمده است موضوع اين جرم تکامل وجه ، مال، سند پرداخت وج9ه، يا تسليم مال مي باشد . در اين قسمت پس از بررسي مفاهيم فوق حصري يا تمثيلي بودن آنها نيز بررسي مي شود .
1- وجه: در لغت به معني رو، چهره، کيفيت ، چگونگي ، طريق ، روش ، ذلت و پول آمده . (علي اکبر دهخدا ، لغت نامه دهخدا ، ج 15 ، 23131 .) . استعمال لفظ وجه به جاي پول قدمت طولاني ندارد در زبان فارسي. اما به هر حال قانون گذار وجه را در اين ماده به معني پول استعمال کرده است در اين معنا وجه تکامل هر نوع مسلوک رايج داخلي و خارجي و همچنين اسکناس مي باشد و تفاوتي نمي کند وجهي که شخص دريافت کرده است ريا، دلار، يورو و يا ساير ارزهاي معتبر باشد.
2- مال: قانون گذار در قانون مجازات اسلامي و همچنين قانون مدني تعريف از مال ارائه نکرده: از اين رو مال به تعريف علماي حقوق مال به تمام اشياء و حقوقي که داراي ارزش اقتصادي است گفته مي شود. (ناصر کاتوزيان، دوره مقدماتي حقوق مدني، اموال و مالکيت، تهران نشر دادگستر، چاپ دوم، بهار 1378 ، ص 10.) . بنابراين هوا و نور که فاقد ارزش اقتصادي هستند مال محسوب نمي شود. ايشان معتقد هستند حتي اگر مال فاقد ارزش نوعي باشد اما در قرارداد که منعقد مي شود داراي ارزش مالي شود باز هم صدق عنوان مال بران مي نمايد.
3- سند پرداخت وجه يا تسليم مال: در اصطلاح ، مسند نوشته اي است که در اثبات مطلبي اعم از دعاوي و غير آن به کار مي رود اما در اينجا سندي مورد نظر مي باشد که وسيله تحصيل مال مي باشد متصور از سند پرداخت وجه ، سندي است که داراي اعتبار بود. و گيرنده مي تواند به واسطه ي آن وجه نقد به دست آورد، مانند چک ، برات و سفته.
موارد فوق جنبه حصري ندارد و قانون گذار با استعمال عبارت از قبيل در صدر ماده واحده قانون ممنوعيت اخذ پورسانت در معاملات خارجي، جاي هيچ گونه شک را باقي نگذاشته که موارد فوق جنبه تمثيلي دارند. عبارت مذکور در قانون يا مال هستند يا وسيله تحصيل مال مي باشد و از صرف ديگر، در حقوق کيفري قضات موظف به تفسير مضيق از قوانين کيفري مي باشند و نمي توانند تفسير موضع نمايند لذا به نظر مي رسد تنها مزايايي که جنبه مالي دارند را مي توان مشمول ماده دانست و مزايايي غير مالي از شمول ماده خارج داشت مثلاً اگر در ازاي انجام معامله طرف ديگر مبادرت به تعريف و تمجيد از مأمور خريد چه به طور شفاهي يا کتبي بنمايد نمي توان آن را اخذ پورسانت دانست. اما اگر شرکت طرف قرار داد در ازاي انجام معامله نمايندگي شرکت خود را به مأمور خريد واگذار نمايد از آ«جايي که يک امتياز مالي محسوب مي شود. مي توان آن را اخذ پورسانت دانست و شخص را به واسطه آن تحت تعقيب قرار داد. در ماده 109 ق.م ، ج ، ن ، م نيز مقنن با طور مطلق تحصيل منفعت را در معاملات و مزايده ها و … جرم دانسته است.
با توجه به اينکه قيدي در قانون به کار نرفته است استنباط مي شود منافع غير مالي نيز مشمول قانون مي شود . به عنوان مثال: اگر شرکت طرف قرارداد به علت انجام قرارداد همسر، فرزند ، و يا دوست و خويشان مأمور خريد را در شرکت خود استخدام نمايد؛ هر چند نوعي منفعت غير مالي هست اما طبق اين قانون مي توان شخص را به علت تحصيل منفعت، تحت تعقيب قرار داد. از تنظر حقوق تطبيقي نيز مي توان گفت که امروزه دادگاه هاي برخي از کشورها همانند ايالات متحده آمريکا، منفعت را به طور موسع تفسير مي کند . مثال دادگاه آلاباما ايلات متحده در دعوي مک دو نالد عليه دولت نزديکي جنسي و يا حتي قول به انجام آن را نيز به عنوان چيز با ارزش در نظر گرفته است.
آيا ميزان و مقدار پورسانت اخذ شده در تحقق يا عدم تحقق اين جرم مؤثر است؟
با توجه به اينکه مقنن در هيچ يک از قوانين مربوط به اين جرم، ذکري از مقدار پورسانت اخذ شده کرده است و تنها قبول پورسانت و يا تحصيل منفعت را به طور مطلق در معاملات جرم دانسته است به نظر مي آيد مقدار پورسان اخذ شده تأثيري در تحقق يا عدم تحقق جرم مذکور ندارد. بنابراين حتي اگر پورسانت اخذ شده ارزش مالي اندکي هم داشته باشد جرم مذکور به وقوع مي پيوندد . به نظر ما نبايد در اين زمينه افراط کرد و تفسير منطقي اين است که اگر چيزي که اخذ شده است ارزش بسيار ناچيز داشته باشد تحت عناوين فوق قابل تعقيب نمي باشد.
ب) مرتکب جرم: در ماده 603 ق.م .ا قانون گذار به صراحت به لزوم گله مند بودن مرتکب اين جرم اشاره کرده است . در ماده 109 ق.م.ج.ن.م نيز نظامي بودن شرط تحقق جرم است.
اما مقنن ويژگي خاصي را براي مرتکبين جرم اخذ پورسانت در معاملات خارجي در نظر نگرفته است از اين رو به نظر مي آيد در اين زمينه محدوديتي وجود ندارد. و هر شخصي که مبادرت بر اخذ پورسانت به طريق مذکور در قانون نمايد را مي توان به عنوان مباشر اين جرم تحت تعقيب قرار داد . همچنين اگر شخصي به ديگري در اخذ پورسانت مساعدت نمايد و يا در اخذ پورسانت با وي مشارکت نمايد به ترتيب به عنوان معاون جرم و شريک قابل تعقيب مي باشد . البته در اين رابطه توضيحات لازم است که در زير به آنها اشاره مي کنيم:
اول: هر چند در قانون تصريح نشده است که مرتکبين جرم بزه پورسانت از کارمندان دولت باشند اما از آنجا که اخذ پورسانت در رابطه با معاملات خارجي قواي سه گانه، سازمان ها و شرکت ها و مؤسسات دولتي که اغلب دولتي هستند جرم انگاري شده است از اين رو کارمندان دولت بيشتر در موقعيت ارتکاب اين جرم مي باشند.
دوم: با توجه به اينکه قانون گذار، قبول پورسانت را جرم انگاري کرده است و قبول نيز منصرف به انسان مي باشد به نظر مي آيد تنها اشخاص حقيقي را مي توان به عنوان پورسانت گيرنده تعقيب کرد و در صورت اثبات جرم، محکوميتت آنها را صادر کرد.
سوم: اينکه قانون مجازات ج، ن، م ، ماده واحده قانون اخذ پورسانت را تخصيص زده بدين ترتيب نظاميا، از مشمول ماده واحد خارج و مشمول قانون مجازات جرايم نيروي مصلح مي باشند.
چهارم: اتباع خارجي نيز مي توانند مرتکب اين جرم شوند و منعي در اين زمينه در قانون وجود ندارد بنابراين اگر اتباع خارجي به عنوان مأمور خريد از سطرف مؤسسات، سازمان ها، ساير ارگانهاي مذکور در قانون، اخذ پورسانت نمايد مي توان به موجب اين قانون تحت تعقيب قرار داد. در رأي شماره 3851- 26/11/77 شعبه 1413 دادگاه عمومي تهران، پورسانت گيرنده از اتباع پاکستان بوده که مبلغ يکصد و بيست هزار دلار پورسانت کرده بود و در ولنجک يک آپارتمان مجهز براي همسرش که ايراني بود خريده بود. پس اين موضوع بعيد نيست.
ج: وسيله: در جرم اخذ پورسانت با توجه به اينکه قانون گذار در هيچ يک از قوانين مربوط به اين جرم استفاده از وسله خاصي را شرط تحقق جرم مذکور ندانسته است. استنباط مي شود که نوع و کيفيت وسيله در تحقق جرم اين جرم مؤثر نمي باشد. در واقع در بزه پورسانت آنچه از نظر مقنن داراي بيشترين اهميت است اخذ وجه، مال، و … در معاملات دولتي است و اينکه مرتکب چگونه و با چه وسيله مبادرت به تحصيل آنها کرده است از اهميت برخوردار نمي باشد. به همين دليل ، در قانون استفاده از وسيله خاصي براي تحقق اين جرم ضروري ندانسته نشده است.
د) فعل مرتکب : اغلب اين جرايم با فعل مثبت محقق مي يابند يعني براي اينکه جرم به وقوع بپيوند و لازم است شخص عملي را مرتکب شود. در اين قسمت ابتدا به ضرورت ارتکاب فعل مثبت براي تحقق جرم اخذ پورسانت اشاره مي کنيم . و سپس از اين موضع مورد برسي قرار مي گيرد که اخذ به صورت غير مستقيم نيز براي تحقق جرم کفايت مي کنند و لزومي ندارد که پورسانت مستقيماً به مأمور خريد پرداخت شود.
(1) ضرورت ارتکاب فعل مثبت: با توجه به ذکر عبارت قبول در ماده واحده ق . ممنوعيت اخذ پورسانت در معاملات خارجي و ماده 109 ق.م.ج.ن مسلح استنباط مي شود که عنصر مادي اين جرم از يک قعل مثبت تشکيل شده است. زيرا، قبول تنها با فعل مثبت تحقق مي يابد و با نرک فعل، واقع نمي شود. در ماده 603 ق.م اسلام نيز مقنن منظور داشتن نفع براي خود يا ديگري در معاملات ، مزايده ها و….. توسط کارمندان را جرم دانسته که به نظر مي آيد براي تحقق اين جرم نيز ارتکاب فعل مثبت ضروري مي باشد. حال اين سؤال که آيا براي اينکه جرم مذکور به صورت تام و کامل تحقق يابد، بايد وجه، مال و… به مأمور تسليم شود و يا طرف پيشنهاد از سوي مأمور خريد نيز براي تحقق جرم کفايت مي کند. آيا قبض و اقباض براي جرم مذکور ضرورت دارد؟
با توجه به اينکه قانون گذار ايران در ماده واحده قانون ممنوعيت اخذ پورسانت و همچنين ق.م.ج.ن.م. لفظ قبول را بلکه برده است. استنباط مي شود که براي تحقق جرم مذکور قبض و اقباض وجه و مال… ضرورت دارد. زيرا از يک سو با توجه به دستاوردهاي علم حقوق تفسير موسع به نظر متهم صريح نمي باشد. و از طرف ديگر ، ذکر عبارت دارد پورسانت يا معادل آن به دولت » در متن قانون ، به عنوان يکي از مجازاتهاي اين جرم اقتضا مي نمايد که براي تحقق اين جرم مزاياي مالي توسط متهم اخذ شده باشد و الا الزام به باز گرداندن چيزي که اخذ نشده است بي معناست.
در ماده 3 ق تشديد مرتکبين ارتشاء و اختلاس… نيز واژه قبول نمايد بکار رفته است که مشابه همين سؤال در مورد جرم ارتشاء از اداره حقوقي قوت قضائيه شده: از عبارت مذکور در ماده 3 قانون تشديد مجازات مرتکبين ارتشاء و… مصوب 1367 که مقرر مي دارد (… وجه يا سند پرداخت وجه يا تسليم مالي را مستقيماً يا غير مستقيم قبول نمايد.»
و تبصره 20 ذيل ماده مذکور مقرر مي دارد که تمام موارد فوق مالي ناشي از ارتشاء به عنوان تعزير رشوه دهنده به نفع دولت ضبط خواهد شد ، اين مفهوم حاصل است که مدتي بايد مال را دريافت نمايد. به عبارت ديگر قبول به معني دريافت است و با دريافت آن جرم ارتشاء تحقق مي يابد و الا صرف وعده راشي به تنهايي کافي براي تحقق جرم نيست، مگر اينکه اقداماتي را که مرتشي انجام داده با وعده راستي جمعاً مفيد شروع به جرم ارتشاء باشد. بنابراين براي اينکه بزه اخذ پورسانت به صورت کامل تحقق يابد، دريافت پورسانت توسط مأمور خريد لازم هست. (ضرورت دارد تا زماني که دريافت وجه نکرده جرم مذکور به صورت کامل محقق نشده اما بنظر ما: بهتر است که مقنن کشور نيز به منظور مبارزه بهتر با اين جرم صرف درخواست وجه يا مال… از سوي کارمند دولت را جرم انکاي نمايد.
2- اخذ پورسانت به صورت مستقيم و غير مستقيم: لزومي ندارد پورسانت به طور مستقيم توسط مأمور خريد اخذ شود و حتي اگر پورسانت به صورت غير مستقيم نيز اخذ شود. تأثيري در تحقق جرم ندارد . زيرا قانون گذار به صراحت عبارت «بطور مستقيم يا غير مستقيم » را در متن ماده واده قانون ممنوعيت اخذ پورسانت در معاملات خارجي و ماده 109 قانون جرايم نيروي مسلح بکار برده است . از طرف ديگر در ماده 603 ق.م.ا نيز از عبارت « بلامباشر ، بالواسطه» همچنين «براي خود يا ديگري» اين امر استنباط مي شود .
بنابراين همان طور که دريافت پورسانت توسط خود مأمورين خريد موجب تحقق جرم مذکور را فراهم مي نمايد (تدبير قانون گذار) دريافت مع الواسط پورسانت توسط همسر ؛ فرزند، قربا موجبات تحقق جرم مذکور را فراهم مي نمايد.
در اين زمينه معقول مي باشد زيرا اگر مقنن ، تنها اخذ پورسانت توسط خود مأمور خريد را جرم انگاري مي کرد اين احتمال وجود داشت از افراد به منظور فرار از مجازات، مستقيماً مبادرت به دريافت پورسانت کنند . « در پايان با توجه به ذکر رعايت مستفيم و غير مستقيم » الزامي ندارد که تسليم و تسلم فيزيکي مال، صورت بگيرد . و به محض اينکه وجه، مال و… در اختيار فرد مزبور قرار گيرد جرم مورد تقلد محقق مي يابد روش و طريق در اختيار گرفتن مال مهم نيست. پس، حتي اگر طرف ديگر قرارداد با رضايت مأمور خريد اتومبيلي را به نام وي کند جرم مزبور به وقوع مي پيوندد.
نظر ديگر اين است از آنجايي که مقنن ، رد هديه، امتياز، درصد انه يا معادل آن را به دولت به عنوان يکي از مجازاتها اين جرم پيش بيني کرده است و در تبصره 2 اين ماده نظامي که پرداخت پورسانت را به اطلاع مسئول مربوط مي رساند و وجه دريافتي را به حساب خزانه واريز مي نمايد مشمومل قانون ندانسته است. قانون را فقط بايد شامل پورسانت هايي دانست که در رابطه با معاملات و قراردادهاي سازمان ها و شرکت هاي دولتي اخذ مي شود. شايد هم با توجه به اينکه اين ماده در قانون مجازات جرايم نيروي مسلح آمد است منور مقنن تنها پورسانت هاي بوده است که در قراردادهاي نظامي اخذ مي شودرا شامل مي گردد و مشمول قانون به پورسانت هايي که در رابطه با قراردادهاي شرکت هاي غير دولتي اخذ مي شود. با توجه به توضيحات فوق بعيد به نظر مي رسد . اما دليلي هم بر عدم مشمول قانون به پورسانت هايي که توسط نظاميان در معاملات و قراردادهاي سازمان ها در مؤسسات دولتي و غير نظامي اخذ مي شود وجود ندارد.
و با توجه به اطلاق قانون بعيد نيست که اخذ پورسانت توسط نظاميان در اين قراردادها نيز مشمول قانون باشد. به نظر مي آيد که ماده 109 ق.ج.ن.م، شامل پورسانت هايي مي شود که توسط نظاميان در رابطه با معاملات و قراردادهايي داخلي و خارجي سازمان ها و مؤسسات دولتي اخذ مي شود.
آيا جرم اخذ پورسانت مطلق است يا مقيد؟ مطلق به اين معنا که در برخي جرايم نتيجه خاصي شرط تحقق جرم نمي باشد و مقيد بر عکس. با توجه به اينکه قانونگذار ، در ماده واحده قانون ممنوعيت اخذ پورسانت در معامله خارجي و همچنين ماده 109 نيروي مسلح طرف اخذ پورسانت را بدون توجه به نتيجه اي که از جرم حاصل مي شود جرم دانسته به نظر مي آيد بزه مذکور مطلق است که با قبول پورسانت از سوي مأمور خريد به طور تام و کامل تحقق مي يابد. پس، حتي اگر مأمور خريد علي رغم اخذ پورسانت ، نبادرت به خريد کالايي با قيمت و کيفيت مناسب کرده با يکديگر نيز جرم محقق هست.
جرم تحصیل منفعت در معاملات دولتي مذکور در ماده 603 ق.م.ا. نيز جرمي مطلق هست. که به طرف تحميل منفعت از سوي کارمند دولت در معاملات و مزايده ها …….. مربوط به دستگاه متبوع واقع مي شود.
در اين جرم نيز لزومي ندارد که نتيجه خاصي از عمل مرتکب حاصل شود، اما اگر اين اقدام مرتکب باعث ايجاد تأثير منفي در ميزان، کيفيت، يا قيمت معامله شود مجازات مرتکب شديدتر مي شود. به طور خلاصه: قانون گذار در اين ماده دو فرض را در نظر گرفته گاهي تحميل منفعت از سوي کارمند دولت در معاملات و مزايده ها تأثيري در معامله ندارد و معامله لا شرايط معقول و مناسب انجام مي شود و گاهي تحميل منفعت از سوي کارمند دولت با نقصان در کميت و کيفيت معامله همراه مي باشد. و يا موجب مي شود کالايي با قيمت گرانتر خريداري مي شود، که در اين جا نيز در واقع اصل جرم مطلق هست اما تشديد مجازات مقيد به حصول نتايجي است که در قانون ذکر شده است.
اوضاع و احوال: لزوم اخذ پورسانت در رابطه با معاملات = براي اينکه جرم اخذ پورسانت تحقق يابد لازم است مزاياي مالي که مرتکب اخذ نمود در رابطه با معامله، اخذ شده باشد و همچنين آن معامله مربوط به سازمان ها و مؤسسات باشد که در قانون از آنها ياد شده . بنابراين يکي از شرايط تحقق بزه پورسانت اين است که در راستاي انجام معامله اخذ شده باشد بنابراين اگر مأمور دولتي که متصدي امور کارگرزيني اداره دولت است براي استخدام فرد مبادرت به دريافت مالي تحت عنوان کميسيون، پاداش و…. بنمايد. عمل وي جرم اخذ پورسانت تلقي نمي شود. هر پند ممکن است مشمول ساير عنوان مجرمانه ديگر شود همچنين حتي ، هدايايي که مسئولين کشور هنگام بازديد از کشور ديگر از سوي مسئولان کشور ميزبان دريافت مي کنند پورسانت تلقي نمي شود.( محمد اصغري ، ص 133 ماجراي سفير ايراني به خارج از کشور) . طبق ماده 78 ق محاسبات عمومي کشور جزء در موارد خاص، معاملات دولتي بايد از طريق مناقصه يا مزايده انجام بشود. بنابراين اگر در راستاي انجام مزايده يا مناقصه نيز مزيت مالي توسط مأموران اخذ شود. در صورت تحقق ساير شرايط مذکور در قانون جرم اخذ پورسانت به وقوع مي پيوندند. لازم است بگويم که عنوان ماده واحده ق ممنوعيت اخذ پورسانت درمعاملات خارجي فهميده مي شود، اين قانون فقط پورسانت هايي را شامل مي شود. که طرف ديگر معامکله از اشخاص حقيقي يا حقوقي خارجي مي باشد و پورسانت هايي که در معاملات داخلي اخذ مي شود مشمول ماده 603 ق.م.1 است. (2) انجام معامله در ارتباط با سازمانها و شرکت هاي دولتي يکي از شرايط لازم براي تحقق جرم مذکور اين است که پورسانت در رابطه با معاملات سازمانها و نهادهاي مذکور در قانون بايد اخذ شده باشد.
ماده واحده و ماده 603 اين موضوع تصريح کرده اند اما در ماده 109 ق ج ن م بر اين امر تصريح شده است قانون گذار در اين ماده به طور مطلق اخذ هر گونه هديه ، درصدانه را در روابط با معاملات و قراردادهاي خاري و داخلي جرم دانسته است. و اين ابهام را ايجاد کرده است که منظور کداميک از معاملات و قراردادها مي باشد؟ آيابا توجه به اينکه مقنن به طور مطلق به معاملات و قراردادهاي داخلي و خارجي اشاره کرده است بايد نتيجه گرفت که مطلق معاملات و قراردادها را شامل مي شود. اگر اين نظر پذيرفته شود در اين صورت حتي اگر نظامي در رابطه با قراردادهاي شرکت هاي غير دولتي نيز پورسانت اخذ نمايد طبق اين قانون قابل تعقيب مي باشد.
گفتار سوم: عنصر رواني به جرم اخذ پورسانت جرمي عمدي است که تنها با قصد مجرمانه قابل تحقق است، قصد مجرمانه يا مسئوليت، هنگامي وجود دارد که شخص با علم در ممنوع بودن عمل و با اراده آزاد مرتکب عملي مي شود که در قانون ارتکاب آن عمل ممنوع مي باشد. و براي آن مجازات تعيين شده است. بنابراين، براي اينکه شخصي داراي سوء نيت باشد بايد علم به ماهيت عمل و غر قانوني بودن آن داشته باشد و از روي اراده و اختيار آن عمل را انجام داده باشد.
امروزه در اکثر نظام هاي حقوقي از جمله نظام حقوقي ايران علم به قانون فرض است به عبارت ديگر سپس از انتشار قانون و گذشتن مهلت مقرر فرض به اين است که تمام شهروندان ازطريق قانون آگاه دارند و جهل به قانون رافع مسئوليت کيفري نيست . در مورد بزه پورسانت نيز همين طور هست: که ادعاي عدم آگاهي از جرم بودن اخذ پورسانت از کسي پذيرفته نيست بعد از تصويب و انتشار آن و گذشتن مهلت مقرر علاوه بر اين مأمور خريد اطلاع داشته باشد که وجه يا مال و…. به اين دليل به وي پرداخت شده است که از طرف سازمان ها و مؤسسات مذکور در قانون معامله را با طرف خارجي منعقد نموده است. اما اگر تصوري غير از اين داشته باشد همين شخص را نمي توان به اتهام اخذ پورسانت تحت تعقيب داد.
زيرا اگر چه عنصر مادي بزه پورسانت را مرتکب شده است اما به دليل اينکه سوء نيت نداشته است! نمي توان وي را از لحاظ کيفري تحت تعقيب داد. سؤال : اين کخ شخص بداند وجه يا مال و… به دليل انجام عملي به وي پرداخت شده است اما نداند که به عنوان پورسانت به وي داده اند آيا عمل چنين شخصي جرم محسوب مي شود.
در پاسخ بايد گفت عنواني که به موجب آن وجه يا مالي …پرداخت مي شود اهميت ندارد. مقنن با ذکر اين عبارت «تحت هر عنواني » جاي هر گونه شک و ترديد باقي نگذاشته که عنوان داراي اهميت نمي باشد. در گرفتن وجه يا مال اگر مأمور خريد در لحظه اخذ وجه يا مال و… نداند که به علت انجام معامله وي پرداخت شده است.
و بعد از مدتي به اين موضوع پي مي برد اما بعد از آگاهي نيز از باز گرداندن مزاياي مالي اخذ شد به صندوق دولت اجتناب ورزد آيا مي توان وي را تحت عنوان ارتکاب جرم اخذ پورسانت تعقيب نمود؟
نويسندگان حقوق معتقدند بايد بين عنصر مادي و معنوي جرم تقارن و هم زماني وجود داشته باشد. تا بتوان شخص را به ارتکاب تعقيب نمود به عبارت ديگر مرتکب بايد در لحظه ارتکاب عنصر مادي جرم داراي سوءنيت يا قصد مجرمانه نيز باشد. در مورد سؤال مذکور لحظه اي که مأمور خريد پورسانت را دريافت کرده سوءنيت نداشته است و زماني هم که اطلاع مي يابد وجه، مال و…. را دريافت نکرده است، بدين ترتيب در هيچ زماني عنصر مادي و عنصر معنوي به صورت همزمان وجود نداشته بنابراين نمي توان اين شخص را به اتهام بزه پورسانت تعقيب نمود.
گفتار چهارم: شروع به بزه اخذ پورسانت
شروع به جرم به اقداماتي گفته مي شود که ارتباط مستقيم و بالا واسطه با جرم دارد به گونه اي که اگر مانع خارجي به وقوع نمي پيوست جرم مورد نظر تحقق مي يافت، اما اگر لين اعمال انجام يافته نيت مجرم فاصله طولاني داشته باشد چنين عملي را نمي توان شروع به جرم دانست .( – محسني ، مرتضي ، دوره حقوق جزاي عمومي جلد 2 ص 176 ) با اين ضابطه طرف درخواست پورسانت از سوي مأمور خريد را نمي توان شروع به جرم اخذ پورسانت به حساب آورد . زيرا بين درخواست پورسانت و دريافت آن توسط مأمور خريد ارتباط مستقيم و بلا واسطه وجود ندارد. اما همان طور که بيان کرديم بهتر است مقنن ضمن اطلاع قانون درخواست پورسانت را نيز جرم تلقي نمايد. تا راه مبارزه با اين جرم همورتر شود. توضيح اينکه در قوانين کشورهاي انگليس و مالزي بجاي پورسانت از يک عنوان به اسم مزيت نامشروع استفاده مي شود. که درخواست يک مزيت نامشروع استفاده مي شود. که درخواست يک مزيت نامشورع از سوي کارمند دولت به عنوان جرم نام در نظر گرفته شده (در کنوانسيون پالرمو 2003 ) عده اي از حقوق دانان معتقد هستند شروع به جرم تنها در جرايم مقيد قابل تصور مي باشد و براي جرايم مطلق شروع به جرم قابل تصور نيست. ) – با هدي ، محمد ، جزا عمومي ص 219 .
– با توجه به اينکه جرم اخذ پورسانت جرم مطلق مي باشد طبق اين نظر فرض شروع به اين جرم منتفي مي باشد، اما به نظر مي رسد در جرايم مطلق نيز شورع به جرم قابل تحقق مي باشد در جرم اخذ پورسانت هر پند مطلق هست اما مي توان فروضي را در نظر گرفت که شروع به جرم محسوب مي شوند: مثال: اگر در حين اخذ پورسانت توسط مأمور خريد مانعخارجي مانع از اين امر شود، مأمور خريد را مي توان به عنوان شروع به جرم اخذ پورسانت تعقيب نمود. البته اگر مأمور خريد بعد از آنکه با فروشنده در مورد پورسانت به توافق رسيد بدون دخالت عامل خارجي ، خودش به دلايل از اين اقدام منصرف شد . و پورسانت را دريافت ننمايد به عنوان شروع قابليت تعقيب نيست. برخي معتقدند شروع به جرم، جرم مستقلي محسوب نمي شود بلکه در صورتي شخص به علت شروع به جرم تحت تعقيب قرار مي گيرد واز عملي که مرتکب شده است جرم باشد در اين صورت نيز تنها به خاطر اين عمل محکوم مي شود. معتقدند که اگر مقنن شروع به جرم را جرم مي دانست بايد مجازات مشکلي براي آن در نظر مي گرفت. ) – نوربهاد، رضا، جزاي عمومي ، ص 243( در مقابل عده ديگر از اساتيد حقوق معتقد هستند در مواردي که مقنن در موارد مختلف براي شروع به جرم مجازات در نظر گرفته است. شروع به آن جرايم جرم محسوب مي شود. ) حسين مير محمد صادقي ، حقوق کيفري اختصاصي: جرايم عليه اموال و مالکيت صص 91- 89 ( به نظر مي رسد ديدگاه اخير (مير محمد صادقي معقول تر است. زيرا اگر قانون گذار واقعاً شروع به جرم را قابل مجازات نمي دانست لزومي نداشت که در ماده 1ع و دو تبصره آن را در قانون مجازات اسلامي و موارد متفرقه ديگر را به اين موضوع اختصاص دهد. ميزان عالي نيز اين نظر را تأئيد نمود: در رأي وحدت رويه 635-8/4/78 به صراحت ماده 1ق.م .1 شروع به جرم در صورتي جرم و قابل مجازات است که در قانون پيش بيني و به آن اشاره شده باشند. با توجه به اينکه مقنن در تبصره1 ماده واحد قانون منع پورسانت در معاملات خارجي و تبصره 1 ماده 109 نيروي مسلح شروع به جرم تلقي کرده و قابل تعقيب کيفري هست . اما اگر عمل شخصي مشمول ماده 603 ق.م.ا باشد . در اين صورت به علت عدم وجود قانون، شروع به آن جرم محسوب نمي شود. بر اساس ماده واخده قانون ممنوعيت اخذ پورسانت در معاملات خارجي مجازات آن جرم نيز محکوم مي شود. هر چند مقنن رد پورسانت و جزاي نقدي را در کنار حبس به عنوان مجازات اين جرم پيش بيني نموده است اما با توجه به اينکه در شروع به جرم عنوز پورسانتي اخذ نشد حکم به رد پورسانت يا جزاي نقدي معادل آن منتفي خواهد بود.
به نظر مي رسد دليل مقنن در تبصره 1 ماده 109 ق.ج.ن.م مجازات شروع به اين جرم را حداقل مجازات حبس در اين ماده دانسته است.
تعدد جرم: طبق ماده 603 ق.م 10 اگر اخذ کميسيون باعث تغيير در کيفيت مورد معامله يا افزايش فيمت تمام شد آن شود مجازات مرتکب تشديد مي شود. حال اگر شخص چندين مرتبه مبادرت به اخذ پورسانت نمايد به طوري که در پاره اي موارد عمل وي شود تغيير در کيفيت… مورد معامله شود. اما در ساير موارد موجب چنين تغيير نشود مجازات وي چگونه هست؟ و يا طبق ماده 603 آيا بايد اين نوع جرايم را از يک نوع در نظر گرفت يک مجازات تعيين نمود و در صورت لزوم مجازات را تشديد کرد؟
آيا بايد اين اعمال را از نوع جرايم متعدد در نظر گرفت و براي هر کدام مجازات جداگانه تعيين نمود؟
برخي اساتيد اعتقاد دارند جرايمي را که از نظر طبيعت با هم شباهت دارند مي توان از يک نوع جرم محسوب نمود و براي آنها يک مجازات تعيين کرد. ([1] – نوربها، رضا،زمينه حقوق جزاي عمومي انتشارات ميزبان ص 438. )
به نظر مي رسد در مورد سؤال بايد يک مجازات تعيين شود زيرا اخير اتفاق افتاده اخذ پورسانت مي باشد. اما مقنن با توجه به تأثير يا عدم تأثير اخذ پورسانت در معاملات مجازاتهاي متفاوتي را براي آن در نظر گرفته. پس همان طور که اگر شخص چندين مرتبه مرتکب سرقت شود گه برخي از آنها سرقت ساده و برخي مقرون ب آزار باشد يک مجازات تعيين مي شود. و دادگاه مي تواند در صورت لزوم مجازات را تشديد کند. و در مورد مذکور نيز فقط يک مجازات تعيين مي شود و دادگاه به علت تعدد جرم مي تواند در صورت لزوم مجازات را تشديد نمايد. (رأي وحدت رويه 608- 27/2/75 ديوان عالي دادگاه نمي تواند به بيش از حداکثر مجازات مقرر در قانون حکم صادر کند.
2- تکرار جرم: باي اينکه بتوان مجازات را به عنوان تکرار جرم تشديد نمود بايد حکم محکوميت قبلي نيز از سوي محاکم ايران صادر شده باشد. ) [1] – اردبيلي ، محمد علي ، جزاي عمومي جلد 2 ص 233
( . اگر در کشور ديگر محکوميت قبلي داشته باشد در ايران اجرا نمي شود قاعده تکرار حتماً بايد در ايران باشد. مقنن در اين جا به نظر ما مي توانست قانون را اصلاح و شامل مواردي نيز بداند که حکم محکوميت در کشور ديگر صادر شده است.
بخش سوم: شرکت و معاونت در جرم پورسانت:
گفتار اول: شرکت در جرم اخذ پورسانت به مطابق ماده 42 ق.م.ا هنگامي مي توان شخصي را به عنوان شرکت در جرم تعقيب نمود که جرم مستند به عمل او باشد به عبارت ديگر، بايد عنصر مادي جرم را مرتکب شده باشد همان طور که گفتيم عنصر مادي بزه اخذ پورسانت ، قبول يا اخذ پورسانت مي باشد بنابراين شخص خواه به طور مستقيم يا غير مستقيم بايد در اخذ پورسانت مشارکت نموده باشد . علاوه بر اين، سوء نيت وي نيز بايد احراز گردد و در غير اين صورت به عنوان شريک در اين جرم قابل تعقيب نمي باشد. به عنوان مثال اگر مأمورخريد نداند که وجه يا مال به علت انجام معمله به وي پرداخت شده است در اين صورت حتي ارگ عنصر مادي جرم را هم مرتکب شده باشد به علت نداشتن سوء نيت به عنوان شرکت در بزه اخذ پورسانت قابل عقيب نمي باشد . قانون گذار در ماده 111 ج.ن.م 1382 مقرر داشته: «چنانچه بازرسان يا ناظران امور مالي …» انگونه که از متن قانون استنباط مي شود ، هدف مقنن از وضع اين ماده بيان حکم شرکت بازرسان يا ناظران امور مالي در جرايم مواد 108 و 109 و 110 اين قانون مي باشد در اين صورت وضع اين ماده ضروري نبوده است.
زيرا با توجه به اينکه طبق ماده 42 قانون مجازات اسلامي مجازات شريک در جرم مجازات فاعل مستقل جرم مي باشد طبق اين ماده تعقيب اين افراد ممکن بود اگر قانون گذار در ماده 111 قانون مجازات جرايم نيروي مسلح مجازات شديدتري يا خفيف تري ، براي اين افراد در نظر مي گرفت ايراد به قانون گذار نبرد. اما با توجه به اينکه در هر دو ماه مجازات مشابهت ها پيش بيني شده است مي توان بر مقنن خرده گرفت که کار عبث را انجام داده است.
گفتار دوم:
معاونت در جرم اخذ پورسانت : گاهي افراد بدون آنکه در اعمال تشکيل دهند جرم ، دخالتي داشته باشند . به يکي از صورت هايي که در ماده 43 ق.م.ا بيان شده است . به مرتکب جرم در ارتکاب بزه، کمک مي نمايند که به اين افراد به عنوان معاومت در جرم، قابل تعقيب مي باشد بر اساس تبصره 3 ماده واحده قانون ممنوعيت اخذ پورسانت در معاملات خارجي و تبصره 2 ماده 109 اگر پورسانت گيرنده اخذ پورسانت را به اطلاع مسئول مربوط برساند و وجوهي را که بدين طريق دريافت کرده است ، بر حساب دولت واريز نمايد مشمول ماده فوق نمي باشد. قانون گذار با ذکر تبصره فوق اقدام اين اشخاص را مشمول علل موجهه و مباح تلقي نموده است حال اگر شخصي مأمور خريد را تشويق به اخذ پورسانت نمايد و مأمور خريد نيز پورسانت را اخذ و آ« را به صندوق دولت واريز نمايد آيا اين شخص را مي توان به عنوان معاونت در جرم پورسانت تعقيب نموت؟ تحريک ممکن است به دو صورت انجام شده باشد ، گاهي مأمور خريد تحريک به اخذ پورسانت و واريز آن به صندوق دولت شده است. در اين صورت عمل باشدو تحريک کننده جرم نيست. اما اگر مأمور خريد تحريک به اخذ پورسانت براي خود شده باشد، لکن پس از اخذ پورسانت آن را به صندوق دولت واريز نمايد و در اين صورت به نظر مي آيد به استناد به ماده 44 ق.م.ا. مي توان تحريک کننده را به عنوان هم دست جرم تعقيب نمود. بر اساس اين ماده عافيت مباشر جرم به جهاتي از جهت قانوني .
نتيجه:
يکي از معضلات کيفري جامعه ، فساد مالي مي باشد که در دستگاه دولتي وجود دارد . فساد مالي انواع متفاوتي دارد که از ميان آنها مي توان از پورسانت و ارتشاء نامبرد و بررسي قرار داد. فساد اداري به قدري در دستگاه اداري ما ريشه دوانيده که براي بسيراي از مردم عادي تلقي مي شود و به عنوان بزه و گناه به آن نگريسته مي شود . بسیاري از افراد با انتظار گرفتن و دادن پورسانت و رشوه را براي اطرافيان خود بيان مي کنند. غافل از اينکه اين اعمال نامشروع و غير قانوني مي باشد.
بنابراين در کشور ما با هم خلاء قانون در اين زمينه خلاأ قانوني وجود ندارد و اخذ پورسانت و گروه جرم انگاري شده اند و مجازات هاي نسبت شديدي براي آن در نظر گرفته شد. با همه اينها بايد از جامعه مدني براي برخورد با مفاسد مالي کمک گ رفت مي بايست ايران در قبال بزه پورسانت با جرم انگاري و تشديد مجازات اين بزه مبني بر آن شده است که از وقوع جرم پورسانت پيشگيري و جلوگيري به عمل آيند. با تصوير ماده واحد اخذ پورسانت سال 1372 و ماده 109 قانون جرايم نيروي مسلح در رابطه با قراردادها و معاملات نظامي به مبارزه با اين جرم برخاسته و باز مجازات سنگين حبس دو تا 10 سال رد پورسانت سعي بر آن بوده که از وقوع اين بزه جلوگيري به عمل آورد. در بيان اينکه راه ها مبارزه با مفاسد مالي شفاف سازي اطلاعات مي باشد. به طوري که سازماني به نام سازمان شفافيت بين المللي به عنوان يک سازمان غر دولتي بين المللي تأسيس شده و دولت ها را به شفاف سازي اطلاعات در اين زمينه مي نمايد متأسفانه در ايران به شفاف سازي اطلاعات توجه ندارند.
آمار مفاسد مالي کمتر منتشر مي شود و دسترسي به پرونده هاي مربوط براي محقق همواره به دشواري بود.
ضمانت اجراي کيفري که براي اين بزه در نظر گرفته شد هموار جنس و جزاي نقدي بوده و امروزه به مجازات حبس انتقادهاي فراواني شد که مجازات هاي جايگزين هم براي آن در نظر گرفته شده همانند کار عام المنفعه ، جريمه روزانه، … استفاده شود.
دومين راه حل: اين است که دولت امروزه متولي منحصر به فرد براي برقراري امنيت و آرامش و آسايش نيست. يکي از راه استفاده از جامعه مدني در پيشگيري از مقابله با جرايم مي باشد تشويق و حمايت سازمان هاي غير دولتي مي باشد که در کشور ما وجود ندارد نبود برقراري ارتباط بين جامعه و ماده 5 و سازمان هاي مربوط به مفاسد اداي براي اصلاح از وقوع جرم هاي مفاسد اداري . راه بعد اينکه استفاده از نظريات اساتيد دانشگاه ، قضات ، وکلا و ساير افراد متخصص براي ايجاد يک قانون جامع و مناسب براي مبارزه با مفاسد مالي.
5- نحوه استخدام و جذاب افراد در مشاغل دولتي بالاخص مشاغلي ک احتمال مفاسد در آنها بيشرت هست تجديد نظر و دقت کافي به عمل آورند.
6- بايد از مداخله ي بي مورد دولت در اداره امور اجتناب شود و دولت به اموري بپردازد که ضرورت اقتضاء مي کند در واقع از انحصارات دولتي بايستي کاست واز خصوصي سازي حمايت به عمل آورد.
7- ترسيم حقوق کارکنان و کارمندان دولت.
8- تقبيح اجتماعي وتلاش فرهنگي.
9- ارتقاء بنيه اعتقادي و مذهبي.
10- تقويت شايسته سالاري.
پي نوشت :
نويسنده : روان بخش يزداني
برگرفته از : معاونت حقوقی و امور مجلس
www.vekalat.org
