الزام دادگاه به تعیین وکیل تسخیری ؟

سئوال 362 – در جرایمی كه حضور وكیل متهم در جلسه دادرسی الزامی است چنانچه متهم متواری و دستگیر نشده باشد و كیفرخواست هم غیابی صادر شده باشد آیا دادگاه می‌تواند رأساَ وكیل تسخیری تعیین و رسیدگی نماید؟
آقای نهرینی (كانون وكلای دادگستری مركز):
اولا – اصولا عدم حضور متهم پرونده، مانع از تعقیب و محاكمه وی نخواهد بود (بند الف ماده 65، 68، 70 و 217 آیین دادرسی كیفری جدید). لیكن در جرائم خاصی كه به شرح تبصره 1 ماده 186 آ.د.ك جدید احصاء شده (جرائمی كه مجازات قانونی آنها قصاص نفس، اعدام، رجم و حبس ابد می‌باشد)، حضور وكیل (خواه انتخابی و اختیاری یا تسخیری) برای متهم الزامی است.
بنابراین در چنین مواردی هرگاه متهم متواری بوده و دستگیر نشده باشد، دادگاه مكلف است راسا نسبت به تعیین وكیل تسخیری مطابق تبصره 1 ماده 186 آ.د.ك جدید اقدام كند؛ چه وقتی متهم علیرغم حضور خود از تعیین وكیل انتخابی خودداری می‌ورزد یا اساسا وكیل برای خود تعیین نمی‌كند، دادگاه مكلف به تعیین وكیل تسخیری می‌شود، به طریق اولی در جایی كه متهم اساسا حضور ندارد و متواری است، می‌باید برای او وكیل انتخاب كرد. بنابراین نه تنها دادگاه می‌تواند در چنین مواردی وكیل تسخیری تعیین كند، بلكه باید گفت كه مطابق قانون مزبور، او مكلف به انجام چنین كاری است.
ثانیا – ملاك صدور حكم غیابی حسب مادتین 217 و 260 آ.د.ك جدید، عدم حضور متهم یا وكیل او در هیچ یك از جلسات دادگاه و عدم تقدیم لایحه و نهایتا حكم به محكومیت متهم است؛ خواه وكیل مزبور انتخابی باشد یا تسخیری. بنابراین مادتین 217 و 260 آ.د.ك جدید از حیث حضور وكیل (اعم از وكیل انتخابی و تسخیری) اطلاق دارد و صرف حضور وكیل تسخیری موجب حضوری شدن حكم دادگاه خواهد شد. البته ماده واحده قانون راجع به تجویز دادرسی غیابی در امور جنایی مصوب 2/3/1339 شرایطی را به نفع متهم در نظر گرفته و با وصف تعیین وكیل تسخیری، تلویحا و ظاهرا با به كار بردن عبارت (رسیدگی غیابی)، حكم صادره را غیابی تلقی كرده تا كماكان باب واخواهی برای متهمی كه متواری بوده و اساسا امكان دفاع از حقوق خویش و احتمال ارائه ادله لازم جهت بی‌گناهی خود را نداشته، باز باشد (تبصره 4 ماده واحده فوق).
لیكن این مستند قانونی مربوط به دادگاه‌های جنایی سابق، با وجود نصوص قانونی جاری نظیر مواد 186 و 217 و 260 آ.د.ك جدید قابلیت اجرا ندارد.
بنابراین مادام كه نص صریحی چنین احكامی را با وجود وكیل تسخیری، غیابی اعلام نكند (كه البته عدالت و حمایت از حقوق متهمان چنین اقتضایی را دارد)، نمی‌توان احكام مزبور را غیابی دانست.
آقای صدقی(مستشار تجدیدنظر):
اولاَ – مطابق ماده 217 قانون دادرسی كیفری محاكمه غیابی صرفاَ در جرائم مربوط به حقوق‌الناس و نظم عمومی كه جنبه حق‌اللهی ندارد، مجاز است،‌ ثانیاَ در جرایمی كه حق‌اللهی نیست لیكن مشمول تبصره1 ماده 186 قانون فوق‌الذكر مانند اعدام و قصاص می‌باشد، چنانچه متهم شخصاَ تعیین وكیل ننماید، وكیل تسخیری برای او الزامی است.
گرفتن وكیل تسخیری فرع بر وجود حضور متهم است زیرا وكیل باید از موكل (كه در اینجا متهم است) دفاع كند وقتی متهم اصولاَ حضور ندارد وكیل از چه كسی دفاع كند؟
وكیل همیشه به نیابت از موكل اقدام می‌كند و تعیین وكیل تسخیری در موقعی جایز است كه وكالت تعیینی ممكن باشد و در خصوص مورد كه موكل حضور ندارد،‌ وكالت تسخیری هم منتفی است. مضافاَ اینكه تعیین وكیل تسخیری در غیاب متهم به دلائل ذیل به ضرر متهم است:
1ـ اینكه، حق انتخاب وكیل تعیینی كه مقدم بر وكالت تسخیری است از متهم سلب می‌گردد.
2ـ با انتخاب وكیل تسخیری چون موضوع مشمول ماده 217 ق.آ.د.ك می‌شود. یعنی اگر وكیل در یكی از جلسات رسیدگی حاضر باشد رأی از حالت غیابی خارج می‌شود در حالی كه متهم اصولاَ دفاعی از خود نكرده و به این صورت امتیاز حكم غیابی كه به نفع وی می‌باشد را از دست می‌دهد. نتیجتاَ دادگاه برای متهم متواری (غیابی)، حق تعیین وكیل تسخیری را ندارد.
آقای محمدی (دادگستری فیروزكوه):
به موجب اصل 35 قانون اساسی، آرای وحدت رویه شماره‌های 15 – 28/6/63 و 598 – 2/4/1374 و ماده 22 آیین‌نامه اجرایی قانون اصلاح مبارزه با مواد مخدر مصوب 22/10/77 و تبصره 1 ماده 186 قانون آیین دادرسی كیفری تعیین وكیل تسخیری در موارد مذكوره در قانون الزامی و تكلیف قانونی است. در فرض سئوال با توجه به صدور كیفرخواست غیابی، دادگاه در مقام رسیدگی مكلف به تعیین وكیل تسخیری است اما با توجه به متواری بودن متهم و با فرض اینكه موضوع اتهام از مواردی باشد كه دادگاه مجاز به رسیدگی غیابی باشد، با توجه به اینكه تعیین وكیل تسخیری منوط به عدم معرفی وكیل از ناحیه متهم است، باید به نحو مقتضی (نشر آگهی) به متهم جهت تعیین وكیل اخطار و در صورت عدم معرفی وكیل از ناحیه وی نسبت به تعیین وكیل تسخیری اقدام شود. با توجه به اینكه وكیل تسخیری به استناد رأی وحدت رویه مارالذكر دارای كلیه اختیارات قانونی در مقام دفاع می‌باشد، لذا حقی از متهم ضایع‌نمی‌گردد.
آقای پسندیده (دادسرای عمومی و انقلاب ناحیه 5 تهران):
در پاسخ به سئوال باید گفت نكته اول و قابل توجه این است كه دادگاه در جرائم موضوع تبصره یك ماده 186 از قانون آیین دادرسی كیفری، نسبت به انتخاب وكیل تسخیری برای متهم، تكلیف دارد. اداره حقوقی قوه قضائیه نسبت به این تكلیف در نظریه شماره 10034/7 خود نسبت به این امر تأكید كرده است. هیأت عمومی دیوانعالی كشور در رأی وحدت رویه شماره 15 – 28/6/63 نیز به ضرورت تعیین وكیل تسخیری اشاره نموده است.
توجهاَ به اینكه وكیل تسخیری در قانون برای رسیدگی و محاكمه ضروری تلقی كرده است؛ ولی این امر به معنای این نیست كه حضور وكیل تسخیری همسنگ با حضور خود متهم در جلسه می‌باشد. خود متهم مادامیكه در جلسه حاضر نشود و دفاعیاتی را اعلام ندارد، جلسه دادرسی غیابی است و رأی صادره هم غیابی محسوب می‌شود. بنابراین نظریه شماره 3020/7 – 1/5/80 اداره حقوقی قوه قضائیه واجد اشكال می‌باشد.
در خصوص اینكه آیا وكیل تسخیری، تكلیفی بعد از صدور رأی دادگاه بدوی دارد یا خیر؟ باید گفت كه هیأت عمومی دیوانعالی كشور در رأی وحدت رویه شماره 3222/3 – 3/8/1328 اعلام داشته است كه (حدود اختیارات وكیل تسخیری محدود به مرحله بدوی نیست و وكیل تسخیری مادامیكه در عنوان وكالت باقی است باید در مراحل بعدی دادرسی هم دخالت نماید.)
بنابراین خلاصه كلام اینكه با استدلال فوق و در جهت رعایت حقوق متهم متواری، باید گفت كه رأی صادره غیابی است نه حضوری.
آقای شجاعی (دادگستری شهریار):
با توجه به مفاد ماده 180 قانون آیین دادرسی كیفری و نص صریح ماده 217 قانون مذكور مبنی بر تجویز رسیدگی غیابی، در خصوص جرائم مرتبت با حق‌الناس و نظم عمومی و تبصره یك ماده 186 از همان قانون، مشعر بر ضرورت مداخله وكیل در محاكمه متهم در جرائم مستلزم مجازات قصاص نفس، اعدام، رجم و حبس ابد باید بیان داشت كه در جرائم موضوع ماده 186 – تبصره 1 – قانون آیین دادرسی كیفری كه دارای جنبه حق‌الناس می‌باشند دادگاه ملزم است با تعیین وكیل تسخیری برای متهم متواری و غایب نسبت به رسیدگی اقدام نماید نظریه 4853/7 – 16/5/80 اداره حقوقی قوه قضائیه نیز موید نظر معنونه می‌باشد.
آقای اهواركی (دادسرای عمومی و انقلاب هشتگرد):
به موجب ماده 181 و 217 قانون آیین دادرسی كیفری هم اجازه رسیدگی غیابی در امور غیرحق‌اللهی و هم تكلیف دادگاه بر ادامه رسیدگی اعلام گردیده است و به موجب تبصره 1 ماده 186 همان قانون و رأی وحدت رویه ردیف 71/62 تاریخ 28/6/63 تكلیف دادگاه بر رسیدگی به اتهام جرائم كه مجازات آن قصاص نفس، اعدام، رجم و حبس ابد باشد با حضور متهم است؛ لذا در صورتی كه متهم متواری باشد دادگاه مكلف است برای رسیدگی به اتهام وكیل تسخیری تعیین نماید.
این امر هم تكلیف دادگاه است و هم حق متهم غایب، اصل عدالت و انصاف نیز اقتضا به همین امر می‌نماید. اصل (الحاكم ولی للغایب) نیز اقتضا می‌نماید كه دادگاه رعایت حقوق و مصلحت متهم غایب را بنماید. رأی دادگاه در این حالت رأی حضوری نخواهد بود زیرا اولا-‏َ حضوری تلقی نمودن رأی دادگاه، مسقط حق متهم مبنی بر شركت در دادگاه بدوی و رساندن دفاعیاتش به گوش دادگاه خواهد بود. ثانیاَ – به موجب ماده 217 قانون آیین‌ دادرسی كیفری هرگاه متهم یا وكیل او درجلسات دادگاه حاضر نباشند و یا لایحه نفرستاده باشد، رأی دادگاه غیابی خواهد بود و منظور از وكیل او وكیلی است كه متهم تعیین نموده یا وكیلی كه به تقاضای متهم توسط دادگاه انتخاب می‌شود و در فرض فوق، وكیل نه توسط متهم و نه به تقاضای او تعیین شده است بلكه توسط دادگاه و به جهت رعایت مقررات و تشریفات رسیدگی تعیین گردیده است. ثالثاَ – از نظر حقوقی و اسلامی هرگاه متهم غایب، حاضر شود، حق ارائه دلایل را دارد (الغایب للبینه) با این شرح اولاَ- دادگاه مكلف به رسیدگی است، ثانیاَ – مكلف به گرفتن وكیل برای متهم غایب است و رأی دادگاه غیابی خواهد بود.
آقای سلیمی (دانشگاه آزاد تهران مركزی):
به نظر اینجانب پاسخ سوال منفی است. هدف قانونگذار از ضرورت حضور وكیل در جرایم مهم، تضمین حق دفاع متهم به اعلی درجه می‌باشد. بدیهی است كه متهم همواره حق دارد برای خود وكیل انتخاب كند؛ لیكن قانونگذار خواسته در جرایمی كه اهمیت بیشتری دارند و مجازات حبس یا اعدام برای آن تعیین شده، چنانچه متهم قادر یا مایل به معرفی وكیل از جانب خود نباشد در كنار خود بتواند وكیل داشته باشد. لیكن با غیبت وی چنانچه برای وی وكیل تسخیری تعیین شود محاكمه حضوری تلقی شده و عملاَ حق دفاع متهم از بین خواهد رفت، چرا كه متهم (محكوم علیه) پس از صدور حكم و قطعیت آن حتی حق واخواهی نیز نخواهد داشت كه این نقض غرض مقنن است.
ضمناَ قانونگذار در تبصره 1 ماده 186 «معرفی ننمودن» یا «امتناع ورزیدن» را شرایط تعیین وكیل تسخیری دانسته است. ضمناَ سئوال به طور مطلق طرح شده و ظاهراَ چون با حضور وكیل تسخیری محاكمه حضوری تلقی می‌شود، لذا با فرض تجویز چنین محاكمه‌ای، هم شامل حق‌الناس و هم شامل حق‌الله می‌شود كه این هم نقض غرض قانونگذار است. ضمناَ با توجه به تصریح ماده 308 ق.آ.د.ك سال 1378 قانون آ.د.ك 1290 و اصلاحات بعدی آن، منسوخ است و در این زمینه نمی‌توان به قانون 1339 در خصوص تجویز محاكمه غیابی جرایم جنایی استناد جست.
بدیهی است با توجه به وحدت ملاك قسمت اخیر ماده 180 ق.آ.د.ك، دادگاه در صورت ظن قوی بر وقوع جرم، تا دستیابی به متهم، پرونده را مفتوح می‌گذارد. ناگفته پیداست كه اگر دلایل علیه متهم كافی نباشد، دادگاه می‌تواند رأی بر برائت متهم در غیاب وی صادر كند چون در این فرض تضییع حق از وی متصور نیست. همچنین اگر رأی غیابی تلقی شود تجویز چنین محاكمه‌ای را می‌توان پذیرفت.
آقای قربانوند (كلینیك حقوقی):
به موجب تبصره اول از ماده 186 قانون آیین دادرسی در امور كیفری (در جرائمی كه مجازات آن بر حسب قانون قصاص نفس، اعدام، رجم و حبس ابد می‌باشد چنانچه متهم شخصاَ وكیل معرفی ننماید، تعیین وكیل تسخیری برای او الزامی است مگر در خصوص جرائم منافی عفت كه متهم از حضور یا معرفی وكیل امتناع ورزد) و نیز رأی وحدت رویه شماره 15 – 28/6/63 هیأت عمومی دیوان عالی كشور (… مداخله وكیل تسخیری در صورتی كه متهم شخصاَ وكیل تعیین نكرده باشد در محاكم كیفری و در موردی كه مجازات اصلی آن جرم، اعدام یا حبس دائم باشد، ضروری است.)
اما باید این مهم را در نظر داشت كه به موجب ماده 217 قانون آیین دادرسی كیفری در جرائمی كه جنبه حق‌اللهی ندارند و دارای جنبه حق‌الناسی و مربوط به نظم عمومی، می‌توان رسیدگی غیابی نمود. به نظر می‌رسد جرائمی كه مجازات قانونی آنان حبس دائم، قصاص نفس، رجم و اعدام می‌باشد غالباَ دارای جنبه حق‌اللهی هستند.
ماده 217 قانون آیین دادرسی در امور كیفری: (در كلیه جرائم مربوط به حقوق‌الناس و نظم عمومی كه جنبه حق‌اللهی ندارند هرگاه متهم یا وكیل او در هیچ یك از جلسات دادگاه حاضر نشده و یا لایحه نفرستاده باشند دادگاه رأی غیابی صادر می‌نماید و…)
آقای مومنی (شورای حل اختلاف):
با توجه به ماده 180 آیین دادرسی كیفری كه رسیدگی غیابی را در حقوق‌الناس و حقوق عمومی در دادگاه كیفری تجویز نموده است، به جز در حقوق‌الله در سایر موارد رسیدگی غیابی جایز است و با توجه به اطلاق تبصره 1 ماده 186 همان قانون در مواردی كه مجازات قانونی قصاص نفس یا اعدام،‌ رجم و حبس ابد باشد، تعیین وكیل تسخیری برای متهم (ولو اینكه متواری باشد) الزامی است چه در این موارد درخواست متهم برای وكیل تسخیری نیاز نیست (مستفاد از مفهوم 187 قانون آیین دادرسی كیفری)
آقای ذاقلی (مجتمع قضائی شهید محلاتی):
در این خصوص دو نظر در بین همكاران محترم وجود دارد.
نظر اول: طبق ماده 1 از ماده 186 قانون آیین‌ دادرسی كیفری در جرایمی كه مجازات آن به حسب قانون، قصاص نفس،‌ اعدام، رجم و حبس ابد می‌باشد چنانچه متهم شخصاَ وكیل معرفی ننماید تعیین وكیل تسخیری برای او الزامی است مگر در خصوص جرائم منافی عفت كه متهم از حضور یا معرفی وكیل امتناع ورزد. تبصره 2 همان ماده نیز می‌گوید در كلیه امور جزایی به استثنا جرائم مذكور در تبصره 1 این ماده و یا مواردی كه حكم غیابی جایز نیست، هرگاه متهم وكیل داشته باشد ابلاغ وقت دادرسی به وكیل كافی است، مگر اینكه دادگاه حضور متهم را لازم بداند. بنابراین از جمع این دو تبصره چنین استنباط می‌شود كه با توجه به اهمیت جرائمی كه رسیدگی به آنها منوط به داشتن وكیل انتخابی و یا تسخیری است حتی ابلاغ وقت دادرسی به وكیل كفایت نمی‌كند و متهم حتماَ بایستی در جریان رسیدگی به اتهامش قرار گیرد؛ لذا رسیدگی بدون اطلاع و آگاهی و در غیاب وی امكانپذیر نیست زیرا چنانچه رسیدگی غیابی در جرائم مهمه فوق تجویز شود ای بسا وكیل تسخیری به لحاظ عدم اطلاع از ماوقع از جمله وضعیت روانی متهم نتواند آن گونه كه شایسته باشد از متهم دفاع نماید و نتیجه دادرسی محكومیت وی را رقم بزند كه با وصف ابلاغ دادنامه به وكیل تسخیری، محكومیت متهم نهایتاَ قطعی و لازم‌الاجرا خواهد شد لذا این رویه مطلقاَ با احتیاط در دماء و جرائم مهمه فوق سازگار نیست.
نظر دوم: از آنجایی كه در قانون آیین دادرسی كیفری نصی وجود ندارد كه رسیدگی غیابی به جرائم مورد نظر را صراحتاَ منع كرده باشد و وكیل تسخیری نیز وظیفه دفاع از متهم را به عهده دارد لذا موجبی برای عدم رسیدگی به اتهام چنین متهمی وجود ندارد.
آقای محمدی (دادگاه عمومی بخش گلستان):
اولاَ: جرائمی كه حضور وكیل متهم (اعم از وكیل تسخیری یا تعیینی) در جلسه دادرسی الزامی است، شامل:‌1ـ جرائمی كه مجازات آن به حسب قانون قصاص نفس و اعدام و رجم و حبس ابد باشد (تبصره ماده 186 ق.آ.د.ك) تعیین وكیل برای متهم از ناحیه دادگاه الزامی است.
2ـ در رسیدگی به جرائم اطفال، هرگاه ولی یا سرپرست قانونی طفل در دادگاه حاضر نشود و وكیل هم برای طفل تعیین ننماید در این مورد دادگاه باید برای متهم، وكیل تسخیری تعیین نماید. (ماده 220 ق.آ.د.ك)
ثانیاَ: در مواردی كه متهم متواری و دستگیر نشده باشد و كیفرخواست هم برای او غیابی صادر شده باشد، چنانچه متهم مرتكب جرائمی شود كه حضور وكیل در جلسه دادرسی الزامی باشد، دادگاه باید برای چنین متهمی چنانچه وكیل تعیینی نداشته باشد رأساَ وكیل تسخیری تعیین كند (تبصره 1 ماده 186).
ثالثاَ: باید متذكر شد در دادگاه‌های بخش، دادگاه‌های عمومی جزائی كه مستقیماَ و بدون وجود تشكیلات دادسرا انجام وظیفه می‌نماید، چنانچه متهم در فرض سئوال طفل باشد و دادگاه در اجرای مفاد تبصره 2 ماده 49 از قانون مجازات اسلامی، تنبیه متهم را لازم و مصلحت بداند در این موارد نیز در اجرای مفاد ماده 220 قانون آیین دادرسی كیفری در صورت عدم حضور ولی یا سرپرست قانونی متهم در دادگاه و عدم تعیین وكیل از ناحیه ولی یا سرپرست طفل، دادگاه موظف است برای متهم وكیل تسخیری تعیین و او را نیز جهت رسیدگی دعوت نماید و برابر ماده 226 قانون آیین دادرسی كیفری رسیدگی ولو در غیاب متهم، حضوری محسوب خواهد شد نه غیابی.
رابعاَ: در تبصره 2 ماده 186 ق.آ.د.ك آمده است:
در كلیه امور جزایی، به استثنای جرائم مذكور،‌ در تبصره (1) این ماده و یا مواردی كه حكم غیابی جایز نیست، هرگاه متهم وكیل داشته باشد ابلاغ وقت دادرسی به وكیل كافی است مگر اینكه دادگاه حضور متهم را لازم بداند.
بنابراین در كلیه جرائمی كه تعیین وكیل اجباری نیست، هرگاه متهم وكیل داشته باشد، ابلاغ دادرسی به وكیل او كافی است مگر اینكه دادگاه حضور متهم را لازم بداند.
جمله مذكور در تبصره 2 ماده 186 ق.آ.د.ك را مجدداَ بیان می‌كنیم منتهی به نحو دیگری كه مفهوم مخالف تبصره ماده مذكور است:
در كلیه امور جزایی كه تعیین وكیل اجباری است، هرگاه متهم، وكیل (اعم از تعیینی و تسخیری) داشته باشد، ابلاغ وقت دادرسی به وكیل كافی نیست، مگر اینكه دادگاه حضور متهم را لازم بداند.
پیام جمله فوق این است، در مواردی كه حضور متهم لازم است ابلاغ وقت دادرسی به وكیل و حضور وكیل كافی نبوده و ادامه رسیدگی و صدور حكم بدون حضور متهم نیز جایز نیست. پیام دیگر این جمله آن است كه مواردی كه حضور متهم لازم نباشد یعنی: 1_ هرگاه دلایل كافی برای توجه اتهام به متهم و اثبات مجرمیت متهم وجود نداشته باشد دادگاه حكم بر برائت متهم صادر خواهد نمود كه تبصره 2 ماده 217 ق.آ.د.ك این امر را تأیید می‌كند و در این تبصره آمده است كه در جرائمی كه جنبه حق‌اللهی دارد چنانچه محتویات پرونده مجرمیت متهم را ثابت ننماید و تحقیق از متهم ضروری نباشد دادگاه می‌تواند غیاباَ رأی بر برائت صادر نماید.
2_ و از طرف دیگر چنانچه دلایل كافی جهت صدور حكم و محكومیت متهم وجود داشته باشد مثل علم قاضی در اجرای مفاد ماده 105 قانون مجازات اسلامی كه در این ماده آمده است:‌ «حاكم شرع می‌تواند در حق‌الله و حق‌الناس به علم خود عمل كند و حد اللهی را جاری نماید و لازم است مستند علم را ذكر كند، اجراء حد در حق‌الله متوقف به درخواست كسی نیست ولی در حق‌الناس اجرا حد موقوف به درخواست صاحب حق است.» پس در این مورد دادگاه موظف است به رسیدگی خویش ادامه دهد و در صورت احراز مجرمیت اقدام به صدور حكم به محكومیت متهم بنماید.
چنانچه حضور متهم لازم باشد یعنی: 1- قرائن قابل توجهی وجود دارد كه اتهام را متوجه متهم كرده ولكن برای ادامه رسیدگی و صدور حكم كافی نیست. 2- و یا ادله اثبات آن جرم مثل «اقرار» آن هم اقرار عندالحاكم و آن هم به حد نصاب مثلاَ در مبحث زنا، كه با چهار بار اقرار عندالحاكم ثابت می‌شود موجود نباشد و به طرق دیگر هم آن جرم اثبات نشده باشد و ظن قوی هم بر وقوع جرم وجود داشته باشد ولكن به حدی نباشد كه قاضی در اجرای مفاد ماده 105 قانون مجازات اسلامی بتواند به علم خود عمل كند در این مورد تا دستیابی به متهم، پرونده مفتوح خواهد ماند و ادامه رسیدگی ممكن نخواهد بود و دادگاه حق صدور حكم غیابی را نخواهد داشت ولو اینكه متهم وكیل تعیین كرده باشد یا دادگاه برای او وكیل تسخیری تعیین كرده باشد.
بنابراین با توجه به تبصره 2 ماده 186 ق.آ.د.ك در كلیه جرائمی كه وكالت اجباری نیست چنانچه متهم وكیل داشته باشد، ابلاغ وقت دادرسی به وكیل كافی است مگر اینكه دادگاه حضور متهم را لازم بداند.
اما حال تبصره 2 ماده 186 ق.آ.د.ك را با ماده 181 ق.آ.د.ك مقایسه می‌كنیم:
در ماده 181 ق.آ.د.ك آمده است:
«… چنانچه حضور متهم در دادگاه لازم نباشد و موضوع جنبه حق‌اللهی نداشته باشد، بدون حضور وی رسیدگی و حكم مقتضی صادر می‌نماید.»
در واقع در هر دو آنها (تبصره 2 ماده 186 و ماده 181 ق.آ.د.ك) می‌خواهند بگویند در جرائمی كه جنبه حق‌اللهی ندارد و در مواردی كه صدور حكم غیابی جایز است چنانچه حضور متهم لازم باشد ادامه رسیدگی و صدور حكم ممكن نخواهد بود و ممنوع است در غیر این صورت ادامه رسیدگی و صدور حكم، بدون حضور متهم و با حضور وكیل یا بدون حضور وكیل بلااشكال خواهد بود. پس: 1- چنانچه متهم حاضر نشود و لكن وكیل معرفی كرده باشد و وكیل متهم، در جلسات دادرسی حضور یابد یا لایحه‌ای تقدیم نماید در اینجا، در صورتی كه صدور حكم بدون حضور متهم جایز باشد و حكم صادر شود برابر مفاد ماده 217 ق.آ.د.ك حكم حضوری محسوب خواهد شد.
2ـ و در مواردی كه متهم متواری و دستگیر نشده باشد و كیفرخواست برای او صادر شده باشد چنانچه متهم وكیل معرفی نكرده باشد در صورتی كه حكم بدون حضور متهم جایز باشد دادگاه موظف است با تعیین وقت رسیدگی، طرفین را احضار و متهم را به نحو انتشار آگهی در اجرای مفاد مواد 115 و 180 ق.آ.ك، به رسیدگی خویش قرار دهد و اقدام به صدور حكم مقتضی بنماید و چنین حكمی قطعاَ برابر مفاد ماده 217 ق.آ.د.ك غیابی محسوب خواهد‌شد.
نتیجه‌گیری:
1ـ در كلیه جرائم‏، اعم از مندرج در تبصره یك ماده 186 ق.آ.د.ك، و مواردی كه جنبه حق‌الهی داشته و صدور حكم غیابی جایز نیست و نیز در سایر جرائم، در مواردی كه «حضور متهم لازم باشد» رسیدگی غیابی بدون حضور متهم ولو اینكه متهم وكیل تسخیری یا تعیینی داشته باشد ممنوع است كه اشاره به ضرورت و الزام حضور متهم در دادرسی‌های كیفری است كه این امر حقوق دفاع متهم را تضمین می‌كند. (برابر تبصره 2 ماده 186 و ماده 181 ق.آ.د.ك)
2ـ مصادیق و مواردی كه حضور متهم در دادرسی‌های كیفری لازم است شامل:
الف: در حقوق‌الله: برابر مفاد ماده 180 ق.آ.د.ك در صورت ظن قوی بر وقوع جرم (در حقوق‌الله كه رسیدگی غیابی صحیح نیست) تا دستیابی به متهم، پرونده مفتوح خواهد بود.
ب: در سایر جرائم: برابر مفاد ماده 181 ق.آ.د.ك، هرگاه متهم بدون عذر مواجه حاضر نشود و وكیل هم نفرستد در صورتی كه دادگاه حضور متهم را مثلاَ جهت اخذ آخرین دفاع لازم بداند، او را جلب خواهد نمود و اگر جلب او میسر نباشد در اجرای مفاد ماده 140 ق.آ.د.ك، كفیل یا وثیقه‌گذار‌ او را جهت معرفی متهم احضار می‌نماید و در صورتی كه حضور متهم از طریق جلب، یا معرفی وثیقه‌گذار یا كفیل فراهم نگردید، دادگاه در اجرای مفاد مواد 115 و 180 ق.آ.د.ك پس از تعیین وقت رسیدگی و احضار متهم به نحو انتشار آگهی و احضار شاكی به نحو ابلاغ اخطاریه، اقدام به رسیدگی غیابی نموده و حكم مقتضی را صادر خواهد نمود.
بنابراین یكی از مواردی كه حضور متهم لازم است، اخذ آخرین دفاع از متهم است و اخذ آخرین دفاع فقط مربوط به خود متهم است و از وكیل متهم نمی‌توان برابر مفاد ماده 193 ق.آ.د.ك آخرین دفاع اخذ نمود.
3ـ قانونگذار در تبصره 2 ماده 186 ق.آ.د.ك، حضور متهم در جلسه دادرسی را ضروری ندانسته به طوری كه ابلاغ وقت دادرسی را به وكیل كافی دانسته است در صورتی كه محور رسیدگی‌های كیفری، متهم است و تمام قضایا بر حول و محور متهم می‌گردد، پس حضور متهم در دادرسی‌های كیفری لازم و ضروری است و در دادرسی‌های مدنی، قاضی بر اساس ادله اثباتی و مدارك و مستندات و بالاخره با استنباط قضائی، اقدام به صدور رأی می‌نماید اما در دادگاه‌‌های جزائی كه شخصیت متهم حساس می‌باشد تا متهم در دادگاه حضور پیدا نكند و دادرس او را از نزدیك نبیند، نمی‌تواند به درستی شخصیت او را ارزیابی كند، شركت وكیل مدافع، ضرورت حضور متهم را منتفی نمی‌كند مگر اینكه متهم شخصا‏ تمایل نشان ندهد و این ایراد مهمی است كه به ماده مذكور وارد است زیرا در صورتی كه امكان ابلاغ وقت رسیدگی به متهم وجود داشته باشد و متهم متواری نشده باشد ابلاغ وقت دادرسی و احضار او جهت دفاع از خود لازم بلكه به دلایل مذكور ضروری است و قانونگذار در اصل 135 قانون اساسی داشتن وكیل برای متهم را توصیه می‌كند و نیز در صورتی كه متهم امكان معرفی وكیل را نداشته باشد تكیلف نموده است كه باید برای او وكیل انتخاب نمود. در واقع وكیل،‌ كسی است كه از متهم دفاع و حمایت می‌كند و حقایق را روشن می‌كند تا محكمه با طیب خاطر اقدام به تصمیم‌گیری نماید و بی‌گناهی محكوم نگردد.
اما از موارد مذكور كه بگذریم و به واقعیت‌ها بنگریم در دادرسی‌های كیفری مشاهده می‌شود كه در بیشتر اوقات متهم از حسن نیت قانونگذار سوءاستفاده نموده است؛ اگر قانونگذار صریحاَ رسیدگی بدون حضور متهم و وكیل او را به طور كل منع كند یا رسیدگی بدون حضور متهم ولو با حضور وكیل را منع كند، متهم از حضور در محكمه امتناع خواهد كرد واكثریت دادرسی‌های كیفری یا بدون تصمیم‌گیری نهایی و صدور حكم باقی خواهد ماند یا مشمول مرور زمان مندرج در ماده 173 ق.آ.د.ك خواهد شد كه منتهی به صدور قرار موقوفی تعقیب در اجرای مفاد ماده 6 همین قانون خواهد گردید،‌ قانونگذار در این مورد وقتی قانونگذاری می‌كند باید تمام جوانب امر را لحاظ كند، از طرفی اجازه حضور متهم در دادگاه و دفاع از خود را بدهد و از طرف دیگر با قانونگذاری جلوی سوءاستفاده‌های متهم را به نحوی كه عرض شد بگیرد و از طرف دیگر جلوی اطاله دادرسی را بگیرد و از سوی دیگر حقوق شاكی در دادرسی‌ها را نادیده نگیرد. زیرا شاكی به محكمه مراجعه نموده تا حقش را بگیرد و به خواسته‌اش برسد و كوتاهی و تاخیر در رسیدگی، او را چه بسا به انتقام وادارد كه این خطرناك است و چراغ قرمز، پس قانونگذار باید مواردی كه رسیدگی بدون حضور متهم جایز است را صریحاَ و به طور واضح و بدون هیچ ابهام و شك و تردیدی مشخص و اعلام نماید، ‌همچنین مواردی كه رسیدگی بدون حضور متهم جایز نیست را هم دقیقاَ معین نماید تا هم قاضی رسیدگی‌كننده و هم وكلا و حقوقدانان و اساتید فن یكپارچه یك نظر و رأی داشته باشند و مباحث آنچنانی را به وجود نیاورد كه آخرش هم نشود نتیجه‌گیری كرد و قضایا در هاله‌ای از ابهام بماند و یا قانونگذار اقدام به اصلاح مواد قانونی بنماید اما چه اصلاحی،‌ اصلاحی كه یك یا دو كتاب اصلاحیه هم برای آن اصلاحیه نوشته است باز نتوان حق مطلب را آنچنان كه باید، ادا كرد.
5ـ مواردی كه متهم حق دارد از حضور وكیل امتناع و از معرفی وكیل خودداری نماید:
برابر مفاد تبصره یك ماده 186 ق.آ.د.ك، در جرائمی كه مجازات آن به حسب قانون، قصاص نفس و اعدام و رجم و حبس ابد می‌باشد چنانچه متهم شخصاَ وكیل معرفی ننماید، تعیین وكیل تسخیری برای او الزامی است مگر در «جرائم منافی عفت» كه متهم از حضور یا معرفی وكیل امتناع ورزد و زنای محصنه و غیرمحصنه و لواط و زنای به عنف و زنا با محارم نسبی و زنای مرد غیرمسلمان با زن مسلمه از مصادیق بارز جرائم منافی عفت به شمار می‌آید كه مجازات آن رجم و یا اعدام است؛ به نظر می‌رسد متهم علاوه بر جرائم منافی عفت حق دارد در جرائمی كه غیرعلنی است از قبیل جرائم «برخلاف اخلاق حسنه» و «امور خانوادگی و دعاوی خصوصی» به درخواست طرفین و جرائم «مخل امنیت یا احساسات مذهبی» از حضور یا معرفی وكیل امتناع كند.
6ـ مواردی كه قاضی رسیدگی كننده می‌تواند متهم را از داشتن وكیل محروم كند:
الف: در مواردی كه موضوع آن جنبه محرمانه دارد.
ب: در مواردی كه حضور غیرمتهم موجب فساد گردد.
ج: در جرائم علیه امنیت كشور.
(برابر مفاد ماده 128 ق.آ.د.ك)
اما اینكه معنی محرمانه بودن چیست و موارد آن كدامند و منظور از فساد چیست؟ و موارد آن كدامند و جرائم علیه امنیت كشور آیا شامل كلیه جرائم می‌شود یا استثناپذیر است و سایر موارد اشكالاتی است كه بر این ماده وارد است و ما را عملاَ و به طور نظری با اشكال مواجه ساخته است لذا قانونگذار قبل از به كار بردن این الفاظ باید معنی و موارد و مصادیق این الفاظ را مشخص و معین و بیان نماید.
7ـ ضابطه تشخیص حق‌الله و حق‌الناس:
الف:‌ ماده 2 قانون آ.د.ك، كلیه جرائم دارای جنبه الهی را به سه دسته تقسیم نموده است:
اول: جرائمی كه مجازات آن در شرع معین شده مانند موارد حدود و تعزیرات شرعی.
دوم: جرائمی كه تعدی به حقوق جامعه یا مخل نظم همگانی می‌باشد.
سوم: جرائمی كه تعدی به حقوق شخص یا اشخاص معین حقیقی یا حقوقی است.
ب: اداره حقوقی قوه قضائیه در نظریه شماره 4036/7 مورخه 7/8/1369: «ضابطه تشخیص حق‌الله و حق‌الناس موضوع ماده 159 قانون تعزیرات و ماده 30 قانون تشكیل دادگاه‌های كیفری 1 و 2 در قانون معین نشده ولی جرائمی كه منشاء آنها تجاوز به حقوق اشخاص و اضرار به آنها است مانند صادر كردن چك بلامحل، خیانت در امانت و فحاشی از حقوق‌الناس و جرائمی كه منشاء آنها تخطی و تجاوز از احكام الهی است مانند شرب خمر، قمار، زنا و نظائر آنها از حقوق‌الله و جرائمی كه منشاء آنها تخلف از نظامات مملكتی است مانند رانندگی بدون پروانه و ارتكاب قاچاق و امثال آنها از حقوق عامه یا حقوق ولائی یا هر عنوان مناسب دیگر محسوب می‌شود و در مورد تردید نسبت به حق‌الله بودن یا نبودن جرمی باید از كتب فقهی و فتوای مشهور استفاده شود.»
این تفاوت، تفاوت دقیقی نیست و بسیاری از جرائم هستند كه دارای جنبه اللهی و حق‌الناسی می‌باشند و معلوم نیست كه كدام یك از این دو جنبه را باید را باید بر دیگری ترجیح داد و حتی در منابع فقهی هم ملاك روشنی ارائه نشده است تا قاضی بتواند در اجرای اصل 167 قانون اساسی مشكل خود را حل كند.
ج: كمیسیون استفتائات شورایعالی قضائی نیز در نظریه مورخ 17/5/1362 در این خصوص چنین اظهارنظر كرده است: «به نظر می‌رسد هر جرمی كه موجب «تضرر» شخص یا اشخاص بشود حق‌الناس و هر جرمی كه باعث اخلال و اختلال در نظم گردد و موجب لطمه بر مصالح اجتماعی و حقوق عمومی باشد حق‌الله محسوب می‌شود؛ بنابراین امكان دارد كه در بعضی از موارد جرم واقع شده واجد هر دو جنبه فوق‌الذكر باشد كه در این صورت ظاهراَ جنبه حق‌اللهی آن جرم تغلیب داده می‌شود مانند تخریب و جعل و خیانت در امانت و كلاهبرداری و اختلاس و مزاحمت بانوان در علن و ارتشاء و قماربازی و… كه همه اینها دارای دو جنبه هستند و بنابراین در این گونه موارد جنبه حق‌اللهی و جهت عمومی آنها غلبه داده می‌شود نتیجه این خواهد شد كه این قبیل جرم‌ها قابل گذشت از سوی شاكی یا مدعی خصوصی نمی‌باشد و با متهمین طبق مقررات رفتار خواهد شد و به نظر می‌رسد كه این معیار كلی قابل اجرا می‌باشد، مگر در مواردی كه قانون یا شرع مقررات دیگری داشته باشد كه در این صورت آن مقررات خاص، متبع خواهد بود منجمله سرقت و قذف كه جنبه حق‌الناسی آنها شرعاَ تغلیب داده شده و با گذشت شاكی یا مدعی خصوصی قبل رفع‌الامر الی ‌الحكام، مجازات مجرم ساقط می‌گردد «و تعقیب آن موقوف می‌شود…».
ج: رویه قضائی نیز در مورد به دست آوردن ملاكی برای تشخیص جرائم حق‌اللهی و حق‌الناس به نظریه قاطعی نرسیده است.
9ـ رسیدگی غیابی در مورد صدور چك بلامحل:
رأی وحدت رویه شماره 62/64 هیأت عمومی دیوانعالی كشور: «هرگاه پرونده، مربوط به اتهام صدور چك بلامحل طبق موازین قانونی معد برای اظهارنظر باشد رسیدگی و صدور حكم در غیاب متهم خالی از اشكال است.»
و برابر ماده 22 قانون صدور چك بلامحل، به محض ابلاغ اخطاریه به متهم و عدم شناسایی متهم در آدرس اعلامی (بانكی) یا نقل مكان نمودن متهم از محل اقامتگاه خویش و عدم دسترسی به متهم و یا عدم امكان جلب متهم دادگاه بدون انتشار آگهی (در اجراء مفاد مواد 115 و 180 ق.آ.د.ك) اقدام به صدور حكم غیابی خواهد نمود.
10ـ علت ممنوعیت صدور حكم در حق‌الله:
از آنجایی كه اعمال مجازات در جرائم حق‌اللهی بنا بر تخفیف است و خداوند نیازی به اجرای این گونه مجازات‌ها ندارد و احتمال دارد كه شخص غایب دلیلی بر برائت خود داشته باشد و از طرف دیگر ممنوعیت حكم غیابی در حقوق‌الله هیچ مخالفی در میان فقهای شیعه ندارد،‌ در عین حال در صورت احراز این گونه جرائم اعمال مجازات تأخیرپذیر نیست.
11ـ رسیدگی توأم جرم حق‌الناس كه با جرم حق‌الله توأم باشد:
اگر جرمی دارای دو جنبه حق‌اللهی و حق‌الناسی باشد فقط در حق‌الناس می‌توان حكم صادر نمود و در جنبه حق‌اللهی با شرایط موجود در پرونده باید مسكوت ماند.
مثلا‏َ در جرم سرقت مشمول حد می‌توان حكم به رد مال داد و لكن نمی‌توان حكم به قطع دست سارق نمود.
12ـ رأیی كه دادگاه صرفاَ با استناد به لایحه متهم صادر می‌كند رأی حضوری به معنای واقعی آن نیست، بلكه رأیی است كه به «منزله رأی حضوری» می‌باشد زیرا «حضور»، ظهور در حضور فیزیكی دارد و حتی در ماده 303 قانون مدنی، ابلاغ واقعی را از موجبات حضوری بودن محاكمه اعلام نموده است، هرچند در این مورد هم مثل مورد بالا «حضور» ظهور در حضور فیزیكی دارد كه این واقعیت است اما باید به آنچه قانونگذار در ماده 217 ق.آ.د.ك، و 303 ق.آ.د.ك وضع نموده است و آن را ملاك قرار داده است احترام بگذاریم و مجبور به تبعیت از آنها هستیم و نمی‌توان برخلاف آنچه قانونگذار ملاك تشخیص حكم غیابی از حكم حضوری قرار داده است اقدام نمود.
13ـ تجویز رسیدگی غیابی در پرونده‌های مربوط به قاچاق:
برابر ماده 8 از دستورالعمل نحوه رسیدگی به پرونده‌های قاچاق كالا و موضوع تبصره یك ماده4 قانون نحوه اعمال تعزیرات حكومتی راجع به قاچاق كالا و ارز مصوب 9 خردادماه 1374 قوه قضائیه با اصلاحیه‌های بعدی «عدم حضور متهم مانع از رسیدگی و صدور حكم نبوده و چنانچه شعبه رسیدگی كننده ادله جرم را كافی بداند یا متهم پس از تفهیم اتهام ظرف مهلت مقرر (30 روز مقرر در ماده 4 همین دستورالعمل) در شعبه حضور نیافته و لایحه‌ای ارسال ندارد اقدام به صدور رأی خواهد نمود.»
و در تبصره همین ماده آمده است: «چنانچه متهم متواری گردد دادگاه در مهلت مقرر غیاباَ رسیدگی نموده و رأی مقتضی را صادر خواهد كرد.»
چنانچه متهم در دادسرا در مرحله تحقیقات مقدماتی حاضر شده باشد و در اظهارات و دفاعیات خویش در خصوص جرائم منافی عفت منتسبه از ابتدا اعلام نماید كه نیازی به وكیل ندارد و بعداَ قبل از اخذ آخرین دفاع و صدور كیفرخواست متواری شود و دیگر دستگیر نشود، به نظر می‌رسد به دلیل امتناع متهم از تعیین وكیل و عدم حضور متهم جهت تعیین وكیل در اجرای مفاد تبصره1 ماده 186 قانون آیین دادرسی كیفری نیازی به تعیین وكیل تسخیری از ناحیه دادگاه در خصوص جرائم منافی عفت (اعم از جرام منافی عفت غیر از زنا، یا حتی زنا منجر به رجم) نیست.
به چند نظریه اداره حقوقی در این خصوص می‌پردازیم:
1ـ برابر نظریه شماره 41/87 مورخ 25/8/1364: (سئوال: در مورد قتل عمدی آیا می‌توان به اتهام متهم غیاباَ و بدون حضور وی رسیدگی نمود یا خیر؟) جواب: «طبق ماده 290 قانون اصلاح موادی از قانون آئین دادرسی كیفری فقط در جرائم و اموری كه جنبه حق‌اللهی دارند محاكمه مرتكب حتماَ بایستی با حضور متهم صورت گیرد.
بنابراین در غیر موارد مذكور، رسیدگی غیابی منع قانونی ندارد و چون قتل عمدی جنبه حق‌اللهی ندارد رسیدگی غیابی نسبت به آن بلااشكال است.»
2ـ برابر نظریه شماره 952/7 مورخ 30/6/1362: سئوال:‌ آیا در كلیه جرائمی كه جنبه عمومی دارد حضور متهم برای محاكمه ضروری است و اصولاَ می‌توان به كلیه جرائمی كه جنبه عمومی دارد حق‌الله تعبیر نمود یا خیر؟ جواب: «با توجه به ماده 290 قانون اصلاح موادی از قانون آیین دادرسی كیفری، چون جنبه حق‌اللهی و جنبه عمومی، مفاهیم جداگانه می‌باشند كه در بعضی موارد با یكدیگر منطبق و در پاره‌ای موارد از هم مجزا هستند لذا ضرورت حضور متهم برای محاكمه در تمام جرائمی كه جنبه عمومی دارد كلیت نخواهد داشت.»
3ـ برابر نظریه شماره 6268/7 مورخ 12/9/1373 سئوال: با توجه به قانون تشكیل دادگاه‌های عمومی و انقلاب، آیا ماده 30 قانون تشكیل دادگاه‌های كیفری یك و دو شعب دیوانعالی كشور دائر بر منع محاكمه و صدور حكم غیابی در جرائمی كه جنبه حق‌اللهی دارند به قوت خود باقی است؟
جواب: (قانون تشكیل دادگاه‌‌های عمومی و انقلاب، مقررات ماده 30 قانون تشكیل دادگاه‌های كیفری یك و دو شعب دیوانعالی كشور را فسخ نكرده و با لحاظ مقررات ماده 16 آن قانون رسیدگی به دعاوی كه جنبه حق‌اللهی دارند كماكان باید با حضور متهم باشد.
حضور متهم در دادگاه در جرائمی كه جنبه حق‌اللهی دارد،‌ وقتی است كه دلائیل كافی بر توجه اتهام موجود و لزوم رسیدگی و صدور حكم را ایجاب نماید. صرف اعلام شكایت، بدون دلیل از موجبات رسیدگی با تعیین جلسه و دعوت متهم نخواهد بود.)
4ـ نظریه شماره 157/7 مورخ 14/2/1372 سئوال: در جرائم حق‌اللهی اگر دادسرا دسترسی به متهم نداشته باشد آیا دادسرا می‌تواند متهم را در جرائم مذكور به وسیله نشر آگهی احضار و پرونده را جهت رسیدگی به دادگاه ارسال نماید یا خیر؟ جواب: منع محاكمه اموری كه جنبه حق‌اللهی دارند مربوط به دادرسی در دادگاه‌های كیفری است و ارتباطی به عملكرد دادسراها ندارد. با توجه به اینكه تحقیقات مقدماتی باید فوری صورت گیرد و به هیچ عذر و بهانه‌ای نمی‌توان انجام تحقیقات مقدماتی را به تاخیر انداخت و یا متوقف كرد.
بنابراین در مورد استعلام دادسرا باید اقدام لازم معمول و با احضار متهم از طریق درج در جراید و غیره تحقیقات مقدماتی را ولو به طور غیابی انجام داد.
5ـ نظر به شماره 253/2 مورخ 14/12/1372: كه خلاصه آن این چنین است كه «در جرائم حق‌الله در صورت احراز وقوع جرم و عدم دسترسی به متهم صدور قرار مجرمیت و كیفرخواست بلااشكال است.»
6ـ نظریه شماره 4853/7 مورخ 16/5/1380 سئوال: طبق تبصره 1 ماده 186 قانون آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور كیفری در جرائمی كه مجازات آن به موجب قانون قصاص نفس، اعدام، رجم و حبس ابد است در صورتی كه متهم وكیل معرفی نكند، تعیین وكیل تسخیری برای او الزامی است. در مواردی كه قاتل فراری است و در جلسات رسیدگی شركت نمی‌كند محاكمه وی چگونه ممكن است؟
چون بر اساس تبصره ماده 186 قانون آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور كیفری بایستی برای قاتل فراری وكیل تسخیری تعیین شود و چون وكیل در جلسات محاكمه شركت می‌كند لذا محاكمه و اتخاذ تصمیم نسبت به چنین شخصی فاقد منع قانونی است و با شركت وكیل در جلسات دادرسی حكم صادره حضوری محسوب می‌شود نه غیابی.
نظر اعضای محترم كمیسیون حاضر در جلسه (5/5/85):
برابر فرض سئوال، متهم متواری بوده و دستگیر نشده بدین لحاظ امكان تحقیق از متهم مذكور و اخذ دفاعیات وی در دادسرا وجود نداشته است لیكن چون در امر كیفری، معوق گذاشتن پرونده صحیح نمی‌باشد دادسرا اقدام به رسیدگی قانونی نموده و سپس پرونده را با كیفرخواست به دادگاه ارسال كرده است.
دادگاه جهت رسیدگی حضور وكیل متهم را الزامی دانسته اما چون متهم وكیل معرفی نكرده در نتیجه دادگاه راسا مبادرت به انتخاب وكیل تسخیری كرده و پس از رسیدگی به موضوع، رای مقتضی صادر نموده است اكنون سئوال این است كه اقدام دادگاه صحیح بوده است یا خیر؟ در این خصوص با توجه به بحث و تبادل نظر‌های به عمل آمده در جلسه، سه نظر به شرح ذیل ابراز گردید:
نظر اول – با توجه به فرض سئوال اقدام دادگاه صحیح بوده، لیكن رای صادره غیابی می‌باشد (نظر ده نفر).
نظر دوم – اقدام دادگاه صحیح بوده و رای صادره نیز حضوری خواهد بود زیرا وكیل تسخیری همانند وكیل تعیینی دارای كلیه اختیارات قانونی در مقام دفاع از موكل خود می‌باشد و از این حیث تفاوتی با وكیل تعیینی ندارد (ده نفر).
نظر سوم (اقلیت) – اقدام دادگاه صحیح نمی‌باشد زیرا متهم متواری بوده و به همین جهت وكیل مذكور اساسا دسترسی به موكل نداشته تا بتواند دفاعیات او را بشنود و یا دلایل و مدارك او را اخذ و به دادگاه، ارائه نماید ضمن اینكه با این اقدام دادگاه حق انتخاب وكیل تعیینی از متهم سلب شده و رای صادره از حالت غیابی خارج می‌گردد.
در نتیجه امتیاز حكم غیابی كه به نفع متهم بوده نیز از دست می‌رود. بنابراین در فرض سئوال موقعی اقدام دادگاه صحیح و رای صادره حضوری تلقی می‌گردد كه حداقل وكیل تسخیری به متهم دسترسی داشته باشد تا بتواند دفاع لازم را از موكل خود به عمل آورد.