چنانچه زوجه بدون مانع مشروع از ادای وظایف زوجیت امتناع ورزد بااثبات مراتب از ناحیه زوج در دادگاه و اخذ اجازة ازدواج وكالت زوجه از زوج در طلاق محقّق و قابل اعمال نیست
مدیرعامل محترم روزنامه رسمی كشور
گزارش وحدت رویه ردیف ۸۹/۷ هیات عمومی دیوان عالی كشور با مقدمه مربوطه و رای آن به شرح ذیل تنظیم و جهت چاپ و نشر ایفاد می‌گردد.
معاون قضایی دیوان عالی كشور ـ ابراهیم ابراهیمی
الف: مقدمه
جلسه هیات عمومی دیوان عالی كشور در مورد پرونده وحدت رویه ردیف ۸۹/۷ راس ساعت ۹ روز سه‌شنبه مورخه ۲۰/۷/۱۳۸۹ به ریاست حضرت آیت‌ا… احمد محسنی‌گركانی رئیس دیوان عالی كشور و حضور حضرت آیت‌ا… محسنی‌اژیه دادستان كل كشور و شركت اعضای شعب مختلف دیوان عالی كشور، در سالن هیات عمومی تشكیل و پس از تلاوت آیاتی از كلام‌ا… مجید و قرائت گزارش پرونده و طرح و بررسی نظریات مختلف اعضای شركت‌كننده درخصوص مورد و استماع نظریه نماینده جناب آقای دادستان كل كشور كه به ترتیب ذیل منعكس می‌گردد، به صدور رای وحدت رویه قضایی شماره ۷۱۶ـ ۲۰/۷/۱۳۸۹ منتهی گردید.
ب: گزارش پرونده
با احترام، حسب اعلام رئیس محترم حوزه قضایی فامنین، شعب دادگاه تجدیدنظر استان همدان در مواردی كه زوج با اجازه دادگاه و بدون اذن زوجه ازدواج مجدد نموده و زوجه از دادگاه به استناد شرط ضمن عقد نكاح درخواست طلاق نموده، آراء مختلفی صادر كرده‌اند. خلاصه جریان پرنده‌های مربوطه را به شرح زیر به عرض می‌رساند:
۱ـ به موجب پرونده شماره ۸۴/۱۱۳۲/۱ شعبه اول دادگاه عمومی فامنین خانم سمیه لطیفی در تاریخ ۱۴/۹/۱۳۸۴ دادخواستی به طرفیت همسرش آقای احمد روشنی به خواسته صدور حكم طلاق به دادگاه عمومی فامنین تقـدیم داشته كه به شماره فوق ثـبت و در جریان رسیدگی قرار گرفته است. نامبرده در دادخواست و همچنین در جلسه اول دادرسی اظهار داشته كه در تاریخ ۱۰/۱۲/۱۳۸۱ به عقد رسمی و شرعی خوانده درآمده، ولی قبل از عروسی اختلافاتی بین آنان بروز كرده كه منتهی به تشكیل چندین پرونده گردیده و به علت ازدواج مجدد خوانده به استناد بند ۱۲ از شروط ضمن عقد نكاح تقاضای صدور حكم طلاق نموده است. خوانده دفاعاً اظهار داشته كه چون خواهان از او تمكین ننموده و با وجود صدور حكم محكومیت به تمكین نیز حاضر به تمكین نشده از دادگاه اجازه ازدواج مجدد اخذ و دختری را به عقد موقت خود درآورده است. تصاویر احكام مورد استناد خوانده كه از دادگاه‌های عمومی و تجدیدنظر استان قم صادرشده به دادگاه ارائه گردیده است. دادگاه پس از استماع اظهارات زوجین و شهود تعرفه‌شده از سوی زوجه قرار ارجاع امر به داوری را صادر كرده كه قرار مزبور اجراشده، سپس به شرح دادنامه شماره ۱۴۰۲ـ ۲۴/۱۰/۱۳۸۴ پس از بیان موضوع دعوی و خلاصه اظهارات طرفین، تحقق بند ۱۲ از شرایط ضمن‌العقد مندرج در نكاح نامه رسمی را محرز دانسته و به استناد مواد ۲۳۴، ۲۳۷، ۱۱۱۹، ۱۳۱۲ ، ۱۳۲۱و ۱۳۲۴ قانون مدنی و ماده ۴ قانون ازدواج و ماده ۹ قانون حمایت خانواده گواهی عدم امكان سازش بین زوجین را صادر نموده و ضمن بیان میزان مهریه خواهان و نحوه دریافت آن به زوجه اجازه داده تا به یكی از دفاتر رسمی ثبت طلاق مراجعه و پس از اجرای صیغه طلاق با اعمال وكالت حاصل از طریق تحقق شرط ضمن‌العقد نسبت به ثبت رسمی آن اقدام كند و اسناد و دفاتر مربوطه را اصالتاً و نیز به وكالت از شوهرش امضاء نماید. نوع طلاق به لحاظ غیرمدخوله‌بودن زوجه بائن اعلام شده است. بر اثر تجدیدنظرخواهی خوانده پرونده در شعبه اول دادگاه تجدیدنظر استان همدان مطرح رسیدگی قرار گرفته و این شعبه طبق دادنامه شماره ۸۵/۲۷۸ ـ ۳۱/۳/۱۳۸۵ رای دادگاه نخستین را تایید كرده است. از دادنامه اخیر به گواهی دفتر دادگاه، فرجام‌خواهی نشده است.
۲ـ حسب پرونده شماره ۸۷/۵۷۶/۱ شعبه اول دادگاه عمومی فامنین خانم زهرا محمدعلی‌خانی در تاریخ ۶/۶/۱۳۸۷ دادخواستی به طرفیت همسرش آقای عباس یعقوبی به خواسته صدور گواهی عدم امكان سازش به منظور اجرای صیغه طلاق به دادگاه عمومی فامنین تقدیم و ضمن آن اظهار داشته است كه زوج با او سوءرفتار شدید دارد و بدون اجازه او اقدام به ازدواج نموده و برای او عسر و حرج ایجاد شده است. پرونده به شعبه اول دادگاه ارجاع گردیده و در جریان رسیدگی قرار گرفته است. در جلسه اول دادرسی كه با حضور خواهان و در غیاب خوانده كه با وجود ابلاغ اخطاریه حاضر نگردیده، تشكیل‌شده خواهان با ادای توضیحاتی پیرامون اختلافاتش با خوانده و پرونده‌هایی كه در مورد مطالبه مهریه و جهیزیه تشكیل داده و منتهی به صدور آراء قطعی گردیده، به علت اینكه خوانده بدون اجازه او مجدداً ازدواج و به این ترتیب از شرط مقرر در بند ۱۲ نكاح‌نامه تخلف كرده تقاضای اعمال وكالت در طلاق خود را نموده است. خوانده در لایحه‌ای كه بعد از جلسه اول دادرسی به دادگاه تقدیم داشته اظهار نموده كه خواهان از او تمكین نداشته و با وجود صدور حكم محكومیت بر تمكین حاضر به تكمین نشده و او با اخذ اجازه از دادگاه اقدام به ازدواج نموده است. تصاویر احكام مورد استناد خود را نیز ارائه نموده است. دادگاه پس از ارجاع امر به داوری و اظهارنظر داوران سرانجام به موجب دادنامه شماره ۹۵ـ۲/۲/۱۳۸۸ بعد از بیان موضوع دعوا و خلاصه اظهارات زوجین تخلف خوانده از شرط ضمن عقد نكاح را محرز و مسلّم دانسته و با استناد به مواد ۲۳۴، ۲۳۷ و ۱۱۱۹ قانون مدنی و ماده ۴ قانون ازدواج و ماده ۱۰ قانون حمایت خانواده گواهی عدم امكان سازش صادر نموده و ضمن بیان اینكه زوجه مهریه و جهیزیه خود را در پرونده‌های دیگری مطالبه نموده و نفقه معوقه را نیز جداگانه مطالبه می‌نماید به زوجه اجازه داده است تا به یكی از دفاتر رسمی ثبت طلاق مراجعه و پس از اجرای صیغه طلاق با اعمال وكالت حاصل از طریق تحقق شرط ضمن‌العقد نسبت به ثبت رسمی طلاق اقدام و اسناد و دفاتر مربوطه را اصالتاً و نیز به وكالت از شوهرش امضاء نماید. نوع طلاق بائن اعلام شده است. بر اثر تجدیدنظرخواهی زوج پرونده در شعبه چهارم دادگاه تجدیدنظر استان همدان مطرح رسیدگی قرار گرفته و این شعبه طبق دادنامه شماره ۶۴۰۰۸۵۲ ـ ۱۹/۵/۱۳۸۸ خلاصتاً با این استدلال كه تحقق شرط اعمال وكالت در طلاق برای زوجه موضوع بند۱۲ نكاح‌نامه مختص به موردی است كه زوج بدون امتناع زوجه از تمكین و بدون اجازه دادگاه ازدواج نماید و در صورت امتناع زوجه از تمكین و ازدواج مجدد زوج با اجازه دادگاه، شرط مزبور محقق نخواهدشد، تجدیدنظرخواهی را وارد تشخیص داده و ضمن نقض رای تجدیدنظرخواسته حكم بر بطلان دعوی خواهان بدوی (زوجه) صادر كرده است. به گواهی دفتر دادگاه از این رای فرجام‌خواهی نگردیده است.
همان‌طور كه ملاحظه می‌فرمایید شعبه اول دادگاه تجدیدنظر استان همدان وكالت زوجه از زوج موضوع بند ۱۲ نكاح‌نامه را به اعتبار اطلاق شرط، در موردی هم كه زوجه تمكین نداشته و زوج با اجازه دادگاه اقدام به ازدواج مجدد كرده، محقق و قابل اعمال دانسته، ولی شعبه چهارم همان دادگاه شرط مزبور را منصرف از موردی دانسته كه زوجه از زوج تمكین نداشته و زوج با اجازه دادگاه مبادرت به ازدواج مجدد نموده است، بنا به مراتب در اجرای ماده ۲۷۰ قانون آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور كیفری تقاضای طرح موضوع را در هیات عمومی دیوان عالی كشور به منظور ایجاد وحدت رویه قضایی دارد.
شایان ذكر است كه هیات عمومی شعب حقوقی دیوان عالی كشور در پرونده‌های اصراری ردیف‌های ۸۵/۵۰ و ۸۷/۱۳ شرط وكالت زوجه در طلاق را با این عبارت « چنانچه زوج بدون رضایت زوجه همسر دیگری اختیار نماید، زوجه حق وكالت در طلاق را دارد» منصرف از ازدواج مجدد زوج به حكم دادگاه به جهت عدم تمكین زوجه ندانسته و آراء اصراری دادگاه‌ها را كه متضمن این معنا بوده به شرح آراء شماره‌های ۴ـ ۲۵/۲/۱۳۸۶ و ۱۶ـ ۲۴/۱۰/۱۳۸۷ ابرام كرده است.
حسینعلی نیّری ـ معاون قضایی دیوان عالی كشور
ج : نظریه دادستان كل كشور: تایید رای شعبه ۴ دادگاه تجدیدنظر استان همدان
د: رای وحدت رویه شماره ۷۱۶ـ ۲۰/۷/۱۳۸۹ هیات عمومی دیوان عالی كشور
نظر به اینكه مطابق ماده ۱۱۰۸ قانون مدنی تمكین از زوج تكلیف قانونی زوجه است، بنابراین در صورتی كه بدون مانع مشروع از ادای وظایف زوجیت امتناع و زوج این امر را در دادگاه اثبات و با اخذ اجازه از دادگاه همسر دیگری اختیار نماید، وكالت زوجه از زوج در طلاق كه به حكم ماده ۱۱۱۹ قانون مدنی ضمن عقد نكاح شرط و مراتب در سند ازدواج ذیل بند ب شرایط ضمن عقد در ردیف۱۲ قید گردیده، محقق و قابل اعمال نیست، لذا به نظر اكثریت اعضاء هیات عمومی دیوان عالی كشور رای شعبه چهارم دادگاه تجدیدنظر استان همدان كه با این نظر انطباق دارد موردتایید است. این رای طبق ماده۲۷۰ قانون آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور كیفری در موارد مشابه برای شعب دیوان عالی كشور و كلیه دادگاه‌ها لازم‌الاتباع است.
