چنانچه دو نفر شریك حق كسب یا پیشه و سرقفلی باشند (بدون اینكه صاحب عین مستأجره باشند) و یكی از آنها ادعای تخلیه یا خلع ید علیه شریك دیگر داشته باشد آیا دعوی مذكور قابل طرح می باشد؟
دادگستری كرج نظریه اكثریت:دعوی تخلیه خاص اماكن استیجاری به استناد قانون موجر و مستاجره بین مالك (موجر) و مستأجر امكان پذیر است كه در شرایطی حكم تخلیه صادر می شود وبین دو نفر مستأجر دارای حق كسب و پیشه یا سرقفلی رابطه استیجاری وجود ندارد بنابراین نمی تواند علیه همدیگر تقاضای تخلیه را مطرح نماید اما چنانچه یكی از مستأجرین از تصرف و ادامه حق مالكانه مستأجر دیگر بر منافع مربوط به وی جلوگیری نماید و از آنجا كه روابط این دو نفر تابع عقد شركت قانون مدنی می باشد و هر یك از این دو نفر در سهم مالكانه خود حق تصرف دارند زیرا مطابق ماده 466 قانون مدنی مستأجر مالك منافع عین مستأجره می باشد و چناچه شریك دیگر مانع استفاده وی شود و سهم شریك دیگر را نیز تصرف نماید مطابق ماده 308 قانون مدنی عمل وی غصب است زیرا مطابق این ماده غصب استیلاء بر حق غیر است به نحو عدوان ، اثبات ید بر مال غیر بدون مجوز هم در حكم غصب است بنابراین عمل مستأجر از مصادیق غصب است و مستأجر دیگر می تواند دعوی خلع یدعلیه غاصب (مستأجر) طرح نماید البته به استناد رأی وحدت رویه دیوانعالی كشور طرح دعوی خلع ید منوط به احراز مالكیت رسمی و ثبتی است و در مانحن فیه صدور حكم خلع ید منوط به این است كه مستأجری كه می خواهد طرح دعوی خلع ید نماید مالك رسمی و ثبتی حق كسب یا پیشه یا سرقفلی باشد .
نظریه اقلیت:
طرح دعوی تخلیه توسط یك مستأجر علیه مستأجر دیگر امكانپذیر است و دعوی تخلیه خاص رابطه استیجاری نیست طرح دعوی خلع ید در اینجا بی مورد است زیرا طرح دعوی خلع ید متعلق به مالك عین است نه مالك منافع مستأجری كه مالك منافع می باشد نمی تواند طرح دعوی خلع ید كند.
آقای فراهانی (محاكم تجدیدنظر استان تهران):
حداقل دو فرض در این سوال قابل تصور است فرض نخست آنكه دو نفر مشاعاً مستأجر ملكی هستند كه محل كسب یا پیشه یا تجارت است اعم از بالمناصفه یا غیر آن و هر دو در عین مستاجره متصرف می باشند بدیهی است در این فرض هیچ یك نمی تواند تخلیه یا خلع ید شریك خود را بخواهد . حتی اگر یكی مدعی شود شریك سهم مساعی بیشتری در تصرف دارد .
فرض دیگر آنكه دو نفر كه مشاعاً مستأجر ملكی هستند یكی در ملك متصرف است و مانع استیفاء منفعت دیگری است در این صورت ادعای تخلیه منتفی است زیرا هر دعوایی سبب و منشأ ای دارد سبب یا جهت تخلیه ناظر به روایط استیجاری است چون رابطه دو شریك یا دو مستأجر مشاعی رابطه استیجاری با یكدیگر نیست مسلماً دعوای تخلیه معنی ندارد اما دعوای خلع یا انتزاع ید قابل اقامه می باشد زیرا منافع بین دو مستأجر به نحو مشاع در ذره ذره عین مستأجره منتشر است و تصرف یكی بدون اذن و اجازه دیگری استیلا بر حق و مال (منافع) شریك دیگر و غصب است هم می تواند انتزاع ید شریك را بخواهد تا او را هم از ملك بیرون كنند و هم می تواند وضع ید خود را بخواهد كه او را در ملك مستقر نموده تا مشاعاً منفعت نمایند از ملاك ماده 489 قانون مدنی این حكم استنباط می شود .
هیأت عمومی دیوان كشور در رای شماره 812 – 30/6/1312 می‌گوید در صورتی كه مستأجر ذیحق در تصرف عین و منافع باشد به هر كس كه مزاحم این حق بوده و منابع را استیفاء یا اتلاف كرده باشد می تواند رجوع كند.
آقای ذاقلی (مجتمع قضائی شهید محلاتی):
فرض قابل تصور برای طرح دعوی تخلیه از سوی احد از شركاء بر علیه شریك دیگر زمانی است كه خواهان سهم خود را قبلاً‌به شریك دیگر به اجاره واگذار كرده باشد و دعوی خلع ید نیز زمانی می تواند مصداق داشته باشد كه احد از شركاء كل ملك مشاع را تصرف كرده و مانع از تصرف شریك دیگر می شود . از روح حاكم بر قانون مدنی و مخصوصاً ماده 30 آن و مواد 167 و 170 قانون آئین دادرسی مدنی و ماده 473 قانون مدنی چنین استنباط می شود كه مالك منافع نیز می تواند برای حفظ مالكیت خود همانند مالك عین طرح دعوی نماید لذا از آنجائیكه طبق قانون اساسی تظلم خواهی حق غیر قابل خدشه هر شخصی است كه مورد ظلم واقع شده است و هیچ یك از قوانین موضوعه نیز شرط دعاوی فوق را مالكیت خواهان بر عین مورد نزاع قرار نداده است به نظر می رسد مانعی برای طرح دعاوی مذكور وجود ندارداما از آنجائیكه خوانده دعوی نیز شریك منافع مال مورد نزاع می باشد تخلیه و خلع ید وی به شكل مرسوم و عادی آن امكان ندارد لذا دعاوی فوق باید به شكل «وضع ید» خواهان در مال مورد نظر طرح و نهایتاً به همین شكل اجرا شود. شاید عده ای ایراد كنند كه از منطوق ماده 43 قانون اجرای احكام مدنی استنباط می شود كه طرح دعوی خلع ید بلا اشكال باشد اما به نظر می رسد فرض مورد نظر در ماده مذكور صرفاً طرح دعوای خلع ید از سوی احراز شركاء ملك علیه شخص ثالثی است كه مبادرت به تصرف غاصبانه آن ملك نموده است كه در این فرض از متصرف خلع ید می شود اما به تصرف احد از شركاء(محكوم له) نیز داده نمی شود مگر اینكه شركاء دیگر به این امر راضی باشند.
آقای صدقی (تشكیلات و برنامه ریزی قوه قضائیه):
ادعای تخلیه یا خلع ید ممكن است به جهات مختلفی مانند خرید حق كسب و پیشه و تجارت یكی از شركاء یا تخلف یكی از شركاء (فرضاً انتقال به غیر و تغییر شغل ) انجام شود . كه حسب مورد پاسخ به سؤال متفاوت می گردد در موردی كه حق منحصراً متعلق به شریك دیگر باشد مانند مثال اولی كه نیازی به طرح ادعا توسط مالك نیست ولیكن در فرض دوم، چون شریك ذینفع نیست طرح ادعا با مالك عین مستأجره است،بنابراین پاسخ به سؤال حسب مورد متفاوت است.
آقای منصوری (دانشگاه آزاد اسلامی) :
در فرض سؤال با عنایت، به اینكه دعوای تخلیه منوط به قرارداد اجاره است در این مورد قابل طرح نیست اما درخصوص خلع ید به نظر می رسد دعوای آن منوط به ثبوت مالكیت بر منافع است و سرقفلی هم نوعی منفعت است بنابر اینكه تعریف منفعت آن باشد كه قابلییه الشیء العرفه فی شأن من شئون الحیاه لذا مالكیت بر آن مترتب و متصور است پس دعوای خلع ید در منافع قابل طرح می باشد اما اینكه در حالت اشاعه در منافع، احد از شركاء‌حق دعوای خلع ید نیز علیه دیگری را داشته باشد باید گفت نظر به حصول و شریان مالكیت در همه اجزای مورد اشاعه دعوای خلع ید ممكن نیست چرا كه مستلزم تعارض با حق مالكانه است . لذا دعوای مذكور قابل طرح هست ولی قابل استماع نیست و از طرفی دیگر ترجیح بلامرجح است . اما اگر یكی از متصرفین مانع تصرف دیگری شود حسب ماده 167 ق ادم دعوای تصرف عدوانی یا وضع ید ممكن است.
آقای شجاعی (دادگستری شهریار):
صرفنظر از تردید در این موضوع كه آیا دعوی خلع از جانب مالك منافع پذیرفته است یا خیر توجهاً به اینكه دارنده حق سرقفلی كسب یا پیشه اصولاً مالك منافع محسوب نمی شود بلكه صرفاً حق استفاده از منفعت را به موجب قانون یا قرارداد دارا می باشد مانند شخصی كه حق انتفاع از ملك دیگری را دارد بدون اینكه مالك منافع باشد لذا توجهاً به متفرع بودن دعوی خلع ید بر مالكیت خواهان و فقد عنوان مالكیت راجع حقوق ناشی از سرقفلی كسب یا پیشه دعوی خلع ید در فرض سوال پذیرفته نیست و محكوم به رد می باشد بدیهی است دعوی تخلیه بلحاظ رابطه استیجاری فی مابین اشخاص مذكور در سؤال موضوعاً منتفی است.
آقای فیروزی (دادسرای عمومی و انقلاب ناحیه 16 تهران):
به لحاظ عدم رابطه استیجاری بین دو نفر شریك مشاعی طرح دعوی تخلیه قابل استماع نیست در خصوص خلع ید در صورت بروز اختلاف چنانچه مالك منفعت مشاعی به صورت رسمی مالك باشد (سند رسمی داشته باشد) طرح دعوی خلع ید با مانعی مواجه نیست. و صعوبت اجرای حكم خلع ید مانعی در طرح دعوی نخواهد بود.
آقای رضایی‌نژاد (دادگستری اسلامشهر):
دعوی خلع ید حسب اتفاق آراء محاكم منوط به مالكیت قانونی (وفق مقررات ثبتی) دادخواه می‌باشد در ما نحن فیه مالكیت بر عین وجود نداشته و صرف حق كسب یا پیشه و سرقفلی حق موضوع دعوای خلع ید را ایجاد نمی‌نماید هر چند طرح دعوی بر مبنای دعاوی تصرف میتواند حسب مورد مطمح نظر قرار گیرد . آقای محمدی (دادگاه بخش گلستان):
برابر ماده 2 قانون آیین دادرسی مدنی دادگاههای عمومی و انقلاب مصوب سال 1379 « هیچ دادگاهی نمی‌تواند به دعوایی رسیدگی كند مگر اینكه شخص یا اشخاص ذینفع یا وكیل یا قائم مقام یا نماینده قانونی آنان، رسیدگی به دعو را برابر قانون درخواست نموده باشند»
حال سؤال مطرح می‌شود كه آیا دارنده حق كسب و پیشه و سرقفلی ذینفع محسوب می‌شود، برای پاسخ به این سؤال بهتر است ابتدا «حق» را در اصطلاح «حق كسب و پیشه و سرقفلی» معنی كنیم، همانطوری كه می‌دانیم دارا شدن چیزی را حق گویند و یكی از معنای حق در مال و نسبت به مال اعم از مال منقول و غیر منقول ظهور دارد از این دیدگاه حق ، « نوعی از مال است و در این صورت در مقابل عین،دین، منفعت،انتفاع بكار می‌رود چنانچه گویند مالكیت عین، مالكیت دین، مالكیت منفعت، مالكیت انتفاع مالكیت حق مانند مالكیت حق خیار و مالكیت حق تحجیر.
حق كسب و پیشه و سرقفلی نوعی حق انتفاع است كه ماكلیت به همراه دارد و آن مالكیت انتفاع نسبت به منافع عین است.
اما حق انتفاع، حقی است كه به موجب آن شخص میتواند از مالی كه عین آن مال دیگری است یا مالك خاصی ندارد استفاده كند (ماده 40 قانون مدنی) مانند حق عمری و قبی و سكنی و مانند حق استفاده از پارك شهر و ماهیگیری در بعضی از رودخانه‌ها كه بصورت تفریح انجام می‌گیرد .
در هر صورت دارنده حق كسب و پیشه و سرقفلی،كه مالكیت مشاعی نسبت به منفعت عین مستأجره برابر ماده 46 قانون مدنی دارد ذینفع محسوب می‌شود و ذینفع برابر ماده 30 قانون مدنی « هر مالكی نسبت به مایملك خود حق همه گونه تصرف و انتفاع دارد، مگر در مواردی كه قانون استثناء كرده باشد» و برابر ماده 31 قانون مدنی «هیچ مالی را از تصرف صاحب آن نمی‌توان بیرون كرد مگر به حكم قانون» و از طرف دیگر برابر ماده 51 قانون مدنی « هیچ حق انتفاعی زایل نمی‌شود مگر در صورت 1- انقضاء مدت 2-تلف شدن مالی كه موضوع انتفاع است.
از طرف دیگر برابر ماده 308 قانون مدنی « غضب استیلاء بر حق غیر است بنحو عدوان، اثبات ید بر مال غیر بدون مجوز هم در حكم غضب است»
اما به پاسخ اصلی سؤال می‌پردازیم:
1- چنانچه شریك حق كسب و پیشه و سرقفلی خود را برای مدت معینی اجاره دهد در اینجا دو جواب خواهیم داشت.
الف –چنانچه عین مستأجره جز مناطقی باشد كه قانون روابط مؤجر و مستأجر در آن منطقه حاكم باشد، به محض انقضاء مدت اجاره، در صورت درخواست تخلیه از ناحیه شریك دیگر دارنده حق كسب و پیشه و سرقفلی به استناد ماده 494 قانون مدنی حكم به تخلیه عین مستأجره صادر خواهد گردید.
ب- چنانچه عین مستأجره جزو مناطقی باشد كه قانون روابط مؤجر و مستأجر در آن منطقه حاكم نباشد در صورت درخواست تخلیه، در این مورد بلحاظ عدم حكومه اجزای مورد اشاعه دعوای خلع ید ممكن نیست چرا كه مستلزم تعارض با حق مالكانه است . لذا دعوای مذكور قابل طرح هست ولی قابل استماع نیست و از طرفی دیگر ترجیح بلامرجح است . اما اگر یكی از متصرفین مانع تصرف دیگری شود حسب ماده 167 ق ادم دعوای تصرف عدوانی یا وضع ید ممكن است.
آقای شجاعی (دادگستری شهریار):
صرفنظر از تردید در این موضوع كه آیا دعوی خلع از جانب مالك منافع پذیرفته است یا خیر توجهاً به اینكه دارنده حق سرقفلی كسب یا پیشه اصولاً مالك منافع محسوب نمی شود بلكه صرفاً حق استفاده از منفعت را به موجب قانون یا قرارداد دارا می باشد مانند شخصی كه حق انتفاع از ملك دیگری را دارد بدون اینكه مالك منافع باشد لذا توجهاً به متفرع بودن دعوی خلع ید بر مالكیت خواهان و فقد عنوان مالكیت راجع حقوق ناشی از سرقفلی كسب یا پیشه دعوی خلع ید در فرض سوال پذیرفته نیست و محكوم به رد می باشد بدیهی است دعوی تخلیه بلحاظ رابطه استیجاری فی مابین اشخاص مذكور در سؤال موضوعاً منتفی است.
آقای فیروزی (دادسرای عمومی و انقلاب ناحیه 16 تهران):
به لحاظ عدم رابطه استیجاری بین دو نفر شریك مشاعی طرح دعوی تخلیه قابل استماع نیست در خصوص خلع ید در صورت بروز اختلاف چنانچه مالك منفعت مشاعی به صورت رسمی مالك باشد (سند رسمی داشته باشد) طرح دعوی خلع ید با مانعی مواجه نیست. و صعوبت اجرای حكم خلع ید مانعی در طرح دعوی نخواهد بود.
آقای رضایی‌نژاد (دادگستری اسلامشهر):
دعوی خلع ید حسب اتفاق آراء محاكم منوط به مالكیت قانونی (وفق مقررات ثبتی) دادخواه می‌باشد در ما نحن فیه مالكیت بر عین وجود نداشته و صرف حق كسب یا پیشه و سرقفلی حق موضوع دعوای خلع ید را ایجاد نمی‌نماید هر چند طرح دعوی بر مبنای دعاوی تصرف میتواند حسب مورد مطمح نظر قرار گیرد . آقای محمدی (دادگاه بخش گلستان):
برابر ماده 2 قانون آیین دادرسی مدنی دادگاههای عمومی و انقلاب مصوب سال 1379 « هیچ دادگاهی نمی‌تواند به دعوایی رسیدگی كند مگر اینكه شخص یا اشخاص ذینفع یا وكیل یا قائم مقام یا نماینده قانونی آنان، رسیدگی به دعو را برابر قانون درخواست نموده باشند»
حال سؤال مطرح می‌شود كه آیا دارنده حق كسب و پیشه و سرقفلی ذینفع محسوب می‌شود، برای پاسخ به این سؤال بهتر است ابتدا «حق» را در اصطلاح «حق كسب و پیشه و سرقفلی» معنی كنیم، همانطوری كه می‌دانیم دارا شدن چیزی را حق گویند و یكی از معنای حق در مال و نسبت به مال اعم از مال منقول و غیر منقول ظهور دارد از این دیدگاه حق ، « نوعی از مال است و در این صورت در مقابل عین،دین، منفعت،انتفاع بكار می‌رود چنانچه گویند مالكیت عین، مالكیت دین، مالكیت منفعت، مالكیت انتفاع مالكیت حق مانند مالكیت حق خیار و مالكیت حق تحجیر.
حق كسب و پیشه و سرقفلی نوعی حق انتفاع است كه ماكلیت به همراه دارد و آن مالكیت انتفاع نسبت به منافع عین است.
اما حق انتفاع، حقی است كه به موجب آن شخص میتواند از مالی كه عین آن مال ت قانون روابط مؤجر و مستأجر محكوم به در خواهد بود و چنانچه تقاضای خلع ید شود دادگاه مستنداً به ماده 308 قانون مدنی حكم به خلع ید مستأجر در فرض سؤال خواهد نمود.
2- چنانچه شریك حق كسب و پیشه و سرقفلی خود را بدون انعقاد عقدی، در اختیار شریك خود قرار دهد چنانچه مدتی برای استفاده از عین مشاعی معین نگردیده باشند یا مورد تصرف بدون اذن شریك مال مشاعی تصرف شود در اینصورت به محض درخواست خلع ید دادگاه مستنداً به ماده 308 قانون مدنی حكم به خلع ید از عین مشاعی شركاء در فرض سؤال خواهد نمود.
و چنانچه مدتی برای استفاده از عین مشاعی مذكور فیمابین طرفین معین گردیده باشد در این صورت به محض انقضاء مدت مورد توافق، شركیت دیگر در فرض سؤال میتواند درخواست خلع ید از عین مشاعی نموده و به استناد ماده 308 قانون مدنی حكم به خلع ید صادر خواهد شد علاوه بر مستندات مذكور نسبت بصدور حكم تخلیه و خلع ید از عین مشاعی در فرض سؤال :
الف )نظریات اداره كل:
1- نظریه شماره 792/7-13/2/1361
سؤال: در مورد ملك مشاعی كه ششدانگ آن در اجاره است بعضی از مالكین تقاضای تخلیه ید مستأجر نسبت به سهام خود را نموده‌اند آیا چنین تقاضایی قابل رسیدگی است یا نه؟ و در صورت صدور حكم نحوه اجراء آن چیست؟
نظر مشورتی اداره حقوقی بشرح زیر است:
« در نقاطی كه قانون موجر و مستأجر اجراء می‌شود در موردی كه مستأجر ملك مشاع راجع به پرداخت اجاره بهای یكی از مالكین مشاعی موضوع ماده 475 قانون مدنی بر حسب مستفاد از صدر ماده 14 قانون موجر و مستأجر مالك و موجر سهم مشاعی میتواند نسبت به سهم مشاعی خود درخواست تخلیه از دادگاه بنماید و نحوه اجرای این حكم نیز در قسمت اخیر صدر ماده 14 مذكور بعبارت «و محل تخلیه می‌شود» ذكر شده و مستفاد از عبارت مذكور این است كه در مقام اجرای حكم ششدانگ مورد اجاره باید تخلیه گردد. در این صورت بر حسب مستنبط از ملاك ماده 43 قانون اجرای احكام مدنی و همچنین مقررات قانون مدنی در باب شركت، تصرف محكوم‌له و موجر مربوط در ملك مشاع تخلیه شده تابع مقررات املاك مشاع خواهد بود. با توجه به مراتب بالا كه تخلیه سهم مشاع موجر مستلزم تخلیه ششدانگ مورد اجاره می‌باشد و اشاعه نیز مفید همین معنی است لذا مالك و موجر سهم مشاع علاوه بر اینكه حق درخواست تخلیه سهم مشاع خود را دارد میتواند درخواست تخلیه ششدانگ مورد اجاره را نیز بنماید.
2- نظریه شماره 4300/7-9/9/1362
سؤال- احد از شركاء بطرفیت شریك دیگر كه متصرف تمام ملك مشاع است دادخواست خلع ید داده است آیا دادگاه باید پس از صدور حكم، خلع ید از شریك نماید و ملك را به تصرف دیگران بدهد یا ترتیبی دیگر باید داده شود؟
نظر مشورتی اداره حقوقی بشرح زیر است:
ماده 43 قانون اجرای احكام مدنی مصوب اول آبانماه 1356 صراحت دادر كه در مواردی كه حكم خلع ید علیه متصرف مشاع بنفع مالك قسمتی از ملك مشاع صادر شده باشد از تمام ملك خلع ید می‌شود و تصرف محكوم له در ملك مشاع خلع ید شده مشمول مقررات املاك مشاعی است كه با این كیفیت رضایت و یا عدم رضایت متصرف قبلی د حسب اتفاق آراء محاكم منوط به مالكیت قانونی (وفق مقررات ثبتی) دادخواه می‌باشد در ما نحن فیه مالكیت بر عین وجود نداشته و صرف حق كسب یا پیشه و سرقفلی حق موضوع دعوای خلع ید را ایجاد نمی‌نماید هر چند طرح دعوی بر مبنای دعاوی تصرف میتواند حسب مورد مطمح نظر قرار گیرد .
آقای محمدی (دادگاه بخش گلستان):
برابر ماده 2 قانون آیین دادرسی مدنی دادگاههای عمومی و انقلاب مصوب سال 1379 « هیچ دادگاهی نمی‌تواند به دعوایی رسیدگی كند مگر اینكه شخص یا اشخاص ذینفع یا وكیل یا قائم مقام یا نماینده قانونی آنان، رسیدگی به دعو را برابر قانون درخواست نموده باشند»
حال سؤال مطرح می‌شود كه آیا دارنده حق كسب و پیشه و سرقفلی ذینفع محسوب می‌شود، برای پاسخ به این سؤال بهتر است ابتدا «حق» را در اصطلاح «حق كسب و پیشه و سرقفلی» معنی كنیم، همانطوری كه می‌دانیم دارا شدن چیزی را حق گویند و یكی از معنای حق در مال و نسبت به مال اعم از مال منقول و غیر منقول ظهور دارد از این دیدگاه حق ، « نوعی از مال است و در این صورت در مقابل عین،دین، منفعت،انتفاع بكار می‌رود چنانچه گویند مالكیت عین، مالكیت دین، مالكیت منفعت، مالكیت انتفاع مالكیت حق مانند مالكیت حق خیار و مالكیت حق تحجیر.
حق كسب و پیشه و سرقفلی نوعی حق انتفاع است كه ماكلیت به همراه دارد و آن مالكیت انتفاع نسبت به منافع عین است.
اما حق انتفاع، حقی است كه به موجب آن شخص میتواند از مالی كه عین آن مال و محكوم به در نحوه اجراء حكم به مخالفت هر یك با تصرفات دیگری تأثیری در اجراء حكم ندارد و در صورتی كه محكوم‌علیه كل ملك را متصرف باشد پس از خلع ید كامل ملك ، تصرفات هر یك از طرفین بنحو اشاعه و مطابق مقررات مشاعی خواهد بود.
3- نظریه شماره 7599/7-26/10/1372
سؤال : آیا تصرف ملك مشاع توسط احد از شركاء آن ملك دارای جنبه كیفری و قابل تعقیب است؟
نظریه اداره حقوقی:
« با توجه به رأی وحدت رویه شماره 10-21/7/1355 هیئت عمومی دیوان عالی كشور بنظر می‌رسد كه تصرف ملك مشاع بدون اذن شركاء میتواند از مصادیق جرم موضوع ماده 134 تعزیرات باشد».
ب) ماده 43 قانون اجرای احكام مدنی مصوب اول آبانماه 1356:
در مواردی كه حكم خلع ید علیه متصرف ملك مشاعی به نفع مالك قسمتی ازملك مشاع صادر شده باشد از تمام ملك خلع ید می‌شود، ولی تصرف محكوم له در ملك خلع ید شده مشمول املاك مشاعی است».
آقای نهرینی ( كانون وكلای دادگستری مركز):
اولاً – اصولاً هر دعوی و ادعایی قابل طرح است و بنظر منظور از سؤال مزبور، وارد بودن و یا قابلیت استماع چنین دعوایی است كه دراین خصوص باید به فروض مختلف قضیه توجه نمود. دعوی خلع ید و یا تخلیه اساساً باید توسط شخصی اقامه شود كه ذینفع و ذیحق دعوی مطروحه باشد. در دعاوی خلع ید و یا تخلیه ید حتی بدون اینكه از سوی خواهان تقاضای وضع ید در دادخواست شود، دادگاه پس از صدور حكم خلع ید یا تخلیه ید، در اجرای حكم صادره، ملك یا عین مستأجره را در اختیار و به تصرف محكوم‌له می‌دهد. همین تحول و تصرف، اصطلاحاً به وضع ید معروف و مصطلح شده كه البته محمل قانونی نیز دارد. زیرا ماده 146 قانون مدنی نیز در باب حیازت مباحات مقرر می‌دارد كه (مقصود از حیازت،تصرف و وضع ید است یا مهیا كردن وسایل تصرف و استیلاء). اما نكته مهم در پذیرش و وارد بودن دعوی خلع ید یا تخلیه ید از سوی خواهان، مالكیت او بر منافع ملك مورد دعوی است.
بعبارت دیگر اگر چه دادگاههای همواره در خصوص احراز ذینفعی خواهان، به دلیل مالكیت او عنایت خاص دارند ولی باید توجه داشت كه مالكیت بر عین ملك ضرورتاً برای دعوی خلع ید لازم و ضروری نیست بلكه آنچه در این دسته از دعاوی، از اهمیت فو‌ق‌العاده برخوردار است ، مالكیت بر منافع در زمان تقدیم دادخواست می‌باشد. فقط در این فرض است كه با اجرای حكم خلع ید یا تخلیه ید، وضع ید محكوم‌له ممكن می‌گردد. زیرا ملك باید به تصرف و در اختیار شخصی داده شود كه مالك منافع ملك است و نه صرفاً مالك عین آن.
ثانیاًَ- شركت در حق كسب و پیشه و سرقفلی میان دو نفر در مواردی متصور است كه یا قرارداد اجاره عین مستأجره تجاری از سوی مالك با دو نفر مستأجر بطور بالمناصفه منعقد شده باشد یا حق كسب و پیشه شش دادنگ با اذن و اجازه كتبی مالك، حصة مشاعی مانند 3 دانگ مورد اجاره تجاری را به غیرواگذار نموده باشد البته موارد دیگری نیز متصور است.
النهایه اینگونه دعاوی معمولاً در مواردی طرح می‌گردد كه یكی از دو شریك بیش از حصة خود در مورد اجاره تصرف نماید یا اینكه یكی از دو شریك، حصة خود را بد حسب اتفاق آراء محاكم منوط به مالكیت قانونی (وفق مقررات ثبتی) دادخواه می‌باشد در ما نحن فیه مالكیت بر عین وجود نداشته و صرف حق كسب یا پیشه و سرقفلی حق موضوع دعوای خلع ید را ایجاد نمی‌نماید هر چند طرح دعوی بر مبنای دعاوی تصرف میتواند حسب مورد مطمح نظر قرار گیرد . آقای محمدی (دادگاه بخش گلستان):
برابر ماده 2 قانون آیین دادرسی مدنی دادگاههای عمومی و انقلاب مصوب سال 1379 « هیچ دادگاهی نمی‌تواند به دعوایی رسیدگی كند مگر اینكه شخص یا اشخاص ذینفع یا وكیل یا قائم مقام یا نماینده قانونی آنان، رسیدگی به دعو را برابر قانون درخواست نموده باشند»
حال سؤال مطرح می‌شود كه آیا دارنده حق كسب و پیشه و سرقفلی ذینفع محسوب می‌شود، برای پاسخ به این سؤال بهتر است ابتدا «حق» را در اصطلاح «حق كسب و پیشه و سرقفلی» معنی كنیم، همانطوری كه می‌دانیم دارا شدن چیزی را حق گویند و یكی از معنای حق در مال و نسبت به مال اعم از مال منقول و غیر منقول ظهور دارد از این دیدگاه حق ، « نوعی از مال است و در این صورت در مقابل عین،دین، منفعت،انتفاع بكار می‌رود چنانچه گویند مالكیت عین، مالكیت دین، مالكیت منفعت، مالكیت انتفاع مالكیت حق مانند مالكیت حق خیار و مالكیت حق تحجیر.
حق كسب و پیشه و سرقفلی نوعی حق انتفاع است كه ماكلیت به همراه دارد و آن مالكیت انتفاع نسبت به منافع عین است.
اما حق انتفاع، حقی است كه به موجب آن شخص میتواند از مالی كه عین آن مال ه شریك دیگر و اجاره واگذار و در پایان مدت یا زمان دیگری ، ادعای تخلیه آن را داشته باشد.
در هر حال چنانچه یكی از شركاء بیش از حصة خود را در مورد اجاره را بدون سبب قانون تصرف نماید و از این حیث به حقوق و حصة شریك در عین مستأجره تجاوز كند،دعوی خلع ید از سوی ذیحق نه تنها قابل طرح است بلكه وارد نیز می‌باشد. اما هر گاه یكی از شركاء حصة خود را به شریك دیگر به اجاره واگذار نماید و در پایان مدت،تقاضای تخلیه ید را مطرح سازد، بنظر می‌رسد دعوی قابل طرح باشد ولی وارد دانستن دعوی و صدور حكم له وی، با توجه به ملاك مقرر در رأی وحدت رویه شماره 9 مورخ 10/3/1355 هیئت عمومی دیوان عالی كشور و قانون موجر و مستأجر سال 1356، محل تردید است. النهایه در هر مورد دادگاه باید با لحاظ مدافعات و ادله ابزاری طرفین و ضوابط حاكم و با لحاظ موضوع مورد اختلاف ، اتخاذ تصمیم نماید.
نظریه قریب به اتفاق اعضای محترم كمیسیون حاضر در جلسه (11/12/84):
اولاً -مالكیت اعم از عین و منفعت است كه دو نفر نامبرده در سؤال مالك منافع می‌باشند.
ثانیاً-در سؤال مطروحه دو فرض قابل تصور است اول اینكه همانطور كه در سؤال آمده دو شریك بنحو مشاع متصرف و مشغول كسب هستند در نتیجه دارای حق سرقفلی می‌باشند با این وصف تصرفات هیچیك غاصبانه نبوده تا موجبات طرح دعوی خلع ید فراهم شود و در صورت حدوث اختلافات دیگر از قبیل مالی یا مزاحمت و ممانعت از و طرح دعوی در اینخصوص موضوع برابر مقررات قابل رسیدگی خواهد بود اما فرض دوم این است كه ممه می‌دهد. همین تحول و تصرف، اصطلاحاً به وضع ید معروف و مصطلح شده كه البته محمل قانونی نیز دارد. زیرا ماده 146 قانون مدنی نیز در باب حیازت مباحات مقرر می‌دارد كه (مقصود از حیازت،تصرف و وضع ید است یا مهیا كردن وسایل تصرف و استیلاء). اما نكته مهم در پذیرش و وارد بودن دعوی خلع ید یا تخلیه ید از سوی خواهان، مالكیت او بر منافع ملك مورد دعوی است.
بعبارت دیگر اگر چه دادگاههای همواره در خصوص احراز ذینفعی خواهان، به دلیل مالكیت او عنایت خاص دارند ولی باید توجه داشت كه مالكیت بر عین ملك ضرورتاً برای دعوی خلع ید لازم و ضروری نیست بلكه آنچه در این دسته از دعاوی، از اهمیت فو‌ق‌العاده برخوردار است ، مالكیت بر منافع در زمان تقدیم دادخواست می‌باشد. فقط در این فرض است كه با اجرای حكم خلع ید یا تخلیه ید، وضع ید محكوم‌له ممكن می‌گردد. زیرا ملك باید به تصرف و در اختیار شخصی داده شود كه مالك منافع ملك است و نه صرفاً مالك عین آن.
ثانیاًَ- شركت در حق كسب و پیشه و سرقفلی میان دو نفر در مواردی متصور است كه یا قرارداد اجاره عین مستأجره تجاری از سوی مالك با دو نفر مستأجر بطور بالمناصفه منعقد شده باشد یا حق كسب و پیشه شش دادنگ با اذن و اجازه كتبی مالك، حصة مشاعی مانند 3 دانگ مورد اجاره تجاری را به غیرواگذار نموده باشد البته موارد دیگری نیز متصور است.
النهایه اینگونه دعاوی معمولاً در مواردی طرح می‌گردد كه یكی از دو شریك بیش از حصة خود در مورد اجاره تصرف نماید یا اینكه یكی از دو شریك، حصة خود را بد حسب اتفاق آراء محاكم منوط به مالكیت قانونی (وفق مقررات ثبتی) دادخواه می‌باشد در ما نحن فیه مالكیت بر عین وجود نداشته و صرف حق كسب یا پیشه و سرقفلی حق موضوع دعوای خلع ید را ایجاد نمی‌نماید هر چند طرح دعوی بر مبنای دعاوی تصرف میتواند حسب مورد مطمح نظر قرار گیرد . آقای محمدی (دادگاه بخش گلستان):
برابر ماده 2 قانون آیین دادرسی مدنی دادگاههای عمومی و انقلاب مصوب سال 1379 « هیچ دادگاهی نمی‌تواند به دعوایی رسیدگی كند مگر اینكه شخص یا اشخاص ذینفع یا وكیل یا قائم مقام یا نماینده قانونی آنان، رسیدگی به دعو را برابر قانون درخواست نموده باشند»
حال سؤال مطرح می‌شود كه آیا دارنده حق كسب و پیشه و سرقفلی ذینفع محسوب می‌شود، برای پاسخ به این سؤال بهتر است ابتدا «حق» را در اصطلاح «حق كسب و پیشه و سرقفلی» معنی كنیم، همانطوری كه می‌دانیم دارا شدن چیزی را حق گویند و یكی از معنای حق در مال و نسبت به مال اعم از مال منقول و غیر منقول ظهور دارد از این دیدگاه حق ، « نوعی از مال است و در این صورت در مقابل عین،دین، منفعت،انتفاع بكار می‌رود چنانچه گویند مالكیت عین، مالكیت دین، مالكیت منفعت، مالكیت انتفاع مالكیت حق مانند مالكیت حق خیار و مالكیت حق تحجیر.
حق كسب و پیشه و سرقفلی نوعی حق انتفاع است كه ماكلیت به همراه دارد و آن مالكیت انتفاع نسبت به منافع عین است.
اما حق انتفاع، حقی است كه به موجب آن شخص میتواند از مالی كه عین آن مال كن است یكی از شركاء متصرف كل منافع مشترك و بنحو غاصبانه باشد در این صورت چون نامبردگان مالك منافع هستند تا زمانی كه حكم تخلیه برابر خواسته مالك عین صادر نشده باشد شریك دیگر میتواند دعوی خلع ید مطرح تناید ضمناً طرح دعوی تخلیه چون بین دو شریك موضوع سؤال رابطه استیجاری وجود ندارد منتفی است.
برابر ماده 2 قانون آیین دادرسی مدنی دادگاههای عمومی و انقلاب مصوب سال 1379 « هیچ دادگاهی نمی‌تواند به دعوایی رسیدگی كند مگر اینكه شخص یا اشخاص ذینفع یا وكیل یا قائم مقام یا نماینده قانونی آنان، رسیدگی به دعو را برابر قانون درخواست نموده باشند»
حال سؤال مطرح می‌شود كه آیا دارنده حق كسب و پیشه و سرقفلی ذینفع محسوب می‌شود، برای پاسخ به این سؤال بهتر است ابتدا «حق» را در اصطلاح «حق كسب و پیشه و سرقفلی» معنی كنیم، همانطوری كه می‌دانیم دارا شدن چیزی را حق گویند و یكی از معنای حق در مال و نسبت به مال اعم از مال منقول و غیر منقول ظهور دارد از این دیدگاه حق ، « نوعی از مال است و در این صورت در مقابل عین،دین، منفعت،انتفاع بكار می‌رود چنانچه گویند مالكیت عین، مالكیت دین، مالكیت منفعت، مالكیت انتفاع مالكیت حق مانند مالكیت حق خیار و مالكیت حق تحجیر.
حق كسب و پیشه و سرقفلی نوعی حق انتفاع است كه ماكلیت به همراه دارد و آن مالكیت انتفاع نسبت به منافع عین است.
اما حق انتفاع، حقی است كه به موجب آن شخص میتواند از مالی كه عین آن مال و محكوم به در نحوه اجراء حكم به مخالفت هر یك با تصرفات دیگری تأثیری در اجراء حكم ندارد و در صورتی كه محكوم‌علیه كل ملك را متصرف باشد پس از خلع ید كامل ملك ، تصرفات هر یك از طرفین بنحو اشاعه و مطابق مقررات مشاعی خواهد بود.
3- نظریه شماره 7599/7-26/10/1372
سؤال : آیا تصرف ملك مشاع توسط احد از شركاء آن ملك دارای جنبه كیفری و قابل تعقیب است؟
نظریه اداره حقوقی:
« با توجه به رأی وحدت رویه شماره 10-21/7/1355 هیئت عمومی دیوان عالی كشور بنظر می‌رسد كه تصرف ملك مشاع بدون اذن شركاء میتواند از مصادیق جرم موضوع ماده 134 تعزیرات باشد».
ب) ماده 43 قانون اجرای احكام مدنی مصوب اول آبانماه 1356:
در مواردی كه حكم خلع ید علیه متصرف ملك مشاعی به نفع مالك قسمتی ازملك مشاع صادر شده باشد از تمام ملك خلع ید می‌شود، ولی تصرف محكوم له در ملك خلع ید شده مشمول املاك مشاعی است».
آقای نهرینی ( كانون وكلای دادگستری مركز):
اولاً – اصولاً هر دعوی و ادعایی قابل طرح است و بنظر منظور از سؤال مزبور، وارد بودن و یا قابلیت استماع چنین دعوایی است كه دراین خصوص باید به فروض مختلف قضیه توجه نمود. دعوی خلع ید و یا تخلیه اساساً باید توسط شخصی اقامه شود كه ذینفع و ذیحق دعوی مطروحه باشد. در دعاوی خلع ید و یا تخلیه ید حتی بدون اینكه از سوی خواهان تقاضای وضع ید در دادخواست شود، دادگاه پس از صدور حكم خلع ید یا تخلیه ید، در اجرای حكم صادره، ملك یا عین مستأجره را در اختیار و به تصرف محكوم‌له می‌دهد. همین تحول و تصرف، اصطلاحاً به وضع ید معروف و مصطلح شده كه البته محمل قانونی نیز دارد. زیرا ماده 146 قانون مدنی نیز در باب حیازت مباحات مقرر می‌دارد كه (مقصود از حیازت،تصرف و وضع ید است یا مهیا كردن وسایل تصرف و استیلاء). اما نكته مهم در پذیرش و وارد بودن دعوی خلع ید یا تخلیه ید از سوی خواهان، مالكیت او بر منافع ملك مورد دعوی است.
بعبارت دیگر اگر چه دادگاههای همواره در خصوص احراز ذینفعی خواهان، به دلیل مالكیت او عنایت خاص دارند ولی باید توجه داشت كه مالكیت بر عین ملك ضرورتاً برای دعوی خلع ید لازم و ضروری نیست بلكه آنچه در این دسته از دعاوی، از اهمیت فو‌ق‌العاده برخوردار است ، مالكیت بر منافع در زمان تقدیم دادخواست می‌باشد. فقط در این فرض است كه با اجرای حكم خلع ید یا تخلیه ید، وضع ید محكوم‌له ممكن می‌گردد. زیرا ملك باید به تصرف و در اختیار شخصی داده شود كه مالك منافع ملك است و نه صرفاً مالك عین آن.
ثانیاًَ- شركت در حق كسب و پیشه و سرقفلی میان دو نفر در مواردی متصور است كه یا قرارداد اجاره عین مستأجره تجاری از سوی مالك با دو نفر مستأجر بطور بالمناصفه منعقد شده باشد یا حق كسب و پیشه شش دادنگ با اذن و اجازه كتبی مالك، حصة مشاعی مانند 3 دانگ مورد اجاره تجاری را به غیرواگذار نموده باشد البته موارد دیگری نیز متصور است.
النهایه اینگونه دعاوی معمولاً در مواردی طرح می‌گردد كه یكی از دو شریك بیش از حصة خود در مورد اجاره تصرف نماید یا اینكه یكی از دو شریك، حصة خود را بد حسب اتفاق آراء محاكم منوط به مالكیت قانونی (وفق مقررات ثبتی) دادخواه می‌باشد در ما نحن فیه مالكیت بر عین وجود نداشته و صرف حق كسب یا پیشه و سرقفلی حق موضوع دعوای خلع ید را ایجاد نمی‌نماید هر چند طرح دعوی بر مبنای دعاوی تصرف میتواند حسب مورد مطمح نظر قرار گیرد . آقای محمدی (دادگاه بخش گلستان):
برابر ماده 2 قانون آیین دادرسی مدنی دادگاههای عمومی و انقلاب مصوب سال 1379 « هیچ دادگاهی نمی‌تواند به دعوایی رسیدگی كند مگر اینكه شخص یا اشخاص ذینفع یا وكیل یا قائم مقام یا نماینده قانونی آنان، رسیدگی به دعو را برابر قانون درخواست نموده باشند»
حال سؤال مطرح می‌شود كه آیا دارنده حق كسب و پیشه و سرقفلی ذینفع محسوب می‌شود، برای پاسخ به این سؤال بهتر است ابتدا «حق» را در اصطلاح «حق كسب و پیشه و سرقفلی» معنی كنیم، همانطوری كه می‌دانیم دارا شدن چیزی را حق گویند و یكی از معنای حق در مال و نسبت به مال اعم از مال منقول و غیر منقول ظهور دارد از این دیدگاه حق ، « نوعی از مال است و در این صورت در مقابل عین،دین، منفعت،انتفاع بكار می‌رود چنانچه گویند مالكیت عین، مالكیت دین، مالكیت منفعت، مالكیت انتفاع مالكیت حق مانند مالكیت حق خیار و مالكیت حق تحجیر.
حق كسب و پیشه و سرقفلی نوعی حق انتفاع است كه ماكلیت به همراه دارد و آن مالكیت انتفاع نسبت به منافع عین است.
اما حق انتفاع، حقی است كه به موجب آن شخص میتواند از مالی كه عین آن مال ه شریك دیگر و اجاره واگذار و در پایان مدت یا زمان دیگری ، ادعای تخلیه آن را داشته باشد.
در هر حال چنانچه یكی از شركاء بیش از حصة خود را در مورد اجاره را بدون سبب قانون تصرف نماید و از این حیث به حقوق و حصة شریك در عین مستأجره تجاوز كند،دعوی خلع ید از سوی ذیحق نه تنها قابل طرح است بلكه وارد نیز می‌باشد. اما هر گاه یكی از شركاء حصة خود را به شریك دیگر به اجاره واگذار نماید و در پایان مدت،تقاضای تخلیه ید را مطرح سازد، بنظر می‌رسد دعوی قابل طرح باشد ولی وارد دانستن دعوی و صدور حكم له وی، با توجه به ملاك مقرر در رأی وحدت رویه شماره 9 مورخ 10/3/1355 هیئت عمومی دیوان عالی كشور و قانون موجر و مستأجر سال 1356، محل تردید است. النهایه در هر مورد دادگاه باید با لحاظ مدافعات و ادله ابزاری طرفین و ضوابط حاكم و با لحاظ موضوع مورد اختلاف ، اتخاذ تصمیم نماید.
نظریه قریب به اتفاق اعضای محترم كمیسیون حاضر در جلسه (11/12/84):
اولاً -مالكیت اعم از عین و منفعت است كه دو نفر نامبرده در سؤال مالك منافع می‌باشند.
ثانیاً-در سؤال مطروحه دو فرض قابل تصور است اول اینكه همانطور كه در سؤال آمده دو شریك بنحو مشاع متصرف و مشغول كسب هستند در نتیجه دارای حق سرقفلی می‌باشند با این وصف تصرفات هیچیك غاصبانه نبوده تا موجبات طرح دعوی خلع ید فراهم شود و در صورت حدوث اختلافات دیگر از قبیل مالی یا مزاحمت و ممانعت از و طرح دعوی در اینخصوص موضوع برابر مقررات قابل رسیدگی خواهد بود اما فرض دوم این است كه ممه می‌دهد. همین تحول و تصرف، اصطلاحاً به وضع ید معروف و مصطلح شده كه البته محمل قانونی نیز دارد. زیرا ماده 146 قانون مدنی نیز در باب حیازت مباحات مقرر می‌دارد كه (مقصود از حیازت،تصرف و وضع ید است یا مهیا كردن وسایل تصرف و استیلاء). اما نكته مهم در پذیرش و وارد بودن دعوی خلع ید یا تخلیه ید از سوی خواهان، مالكیت او بر منافع ملك مورد دعوی است.
بعبارت دیگر اگر چه دادگاههای همواره در خصوص احراز ذینفعی خواهان، به دلیل مالكیت او عنایت خاص دارند ولی باید توجه داشت كه مالكیت بر عین ملك ضرورتاً برای دعوی خلع ید لازم و ضروری نیست بلكه آنچه در این دسته از دعاوی، از اهمیت فو‌ق‌العاده برخوردار است ، مالكیت بر منافع در زمان تقدیم دادخواست می‌باشد. فقط در این فرض است كه با اجرای حكم خلع ید یا تخلیه ید، وضع ید محكوم‌له ممكن می‌گردد. زیرا ملك باید به تصرف و در اختیار شخصی داده شود كه مالك منافع ملك است و نه صرفاً مالك عین آن.
ثانیاًَ- شركت در حق كسب و پیشه و سرقفلی میان دو نفر در مواردی متصور است كه یا قرارداد اجاره عین مستأجره تجاری از سوی مالك با دو نفر مستأجر بطور بالمناصفه منعقد شده باشد یا حق كسب و پیشه شش دادنگ با اذن و اجازه كتبی مالك، حصة مشاعی مانند 3 دانگ مورد اجاره تجاری را به غیرواگذار نموده باشد البته موارد دیگری نیز متصور است.
النهایه اینگونه دعاوی معمولاً در مواردی طرح می‌گردد كه یكی از دو شریك بیش از حصة خود در مورد اجاره تصرف نماید یا اینكه یكی از دو شریك، حصة خود را بد حسب اتفاق آراء محاكم منوط به مالكیت قانونی (وفق مقررات ثبتی) دادخواه می‌باشد در ما نحن فیه مالكیت بر عین وجود نداشته و صرف حق كسب یا پیشه و سرقفلی حق موضوع دعوای خلع ید را ایجاد نمی‌نماید هر چند طرح دعوی بر مبنای دعاوی تصرف میتواند حسب مورد مطمح نظر قرار گیرد . آقای محمدی (دادگاه بخش گلستان):
برابر ماده 2 قانون آیین دادرسی مدنی دادگاههای عمومی و انقلاب مصوب سال 1379 « هیچ دادگاهی نمی‌تواند به دعوایی رسیدگی كند مگر اینكه شخص یا اشخاص ذینفع یا وكیل یا قائم مقام یا نماینده قانونی آنان، رسیدگی به دعو را برابر قانون درخواست نموده باشند»
حال سؤال مطرح می‌شود كه آیا دارنده حق كسب و پیشه و سرقفلی ذینفع محسوب می‌شود، برای پاسخ به این سؤال بهتر است ابتدا «حق» را در اصطلاح «حق كسب و پیشه و سرقفلی» معنی كنیم، همانطوری كه می‌دانیم دارا شدن چیزی را حق گویند و یكی از معنای حق در مال و نسبت به مال اعم از مال منقول و غیر منقول ظهور دارد از این دیدگاه حق ، « نوعی از مال است و در این صورت در مقابل عین،دین، منفعت،انتفاع بكار می‌رود چنانچه گویند مالكیت عین، مالكیت دین، مالكیت منفعت، مالكیت انتفاع مالكیت حق مانند مالكیت حق خیار و مالكیت حق تحجیر.
حق كسب و پیشه و سرقفلی نوعی حق انتفاع است كه ماكلیت به همراه دارد و آن مالكیت انتفاع نسبت به منافع عین است.
اما حق انتفاع، حقی است كه به موجب آن شخص میتواند از مالی كه عین آن مال كن است یكی از شركاء متصرف كل منافع مشترك و بنحو غاصبانه باشد در این صورت چون نامبردگان مالك منافع هستند تا زمانی كه حكم تخلیه برابر خواسته مالك عین صادر نشده باشد شریك دیگر میتواند دعوی خلع ید مطرح تناید ضمناً طرح دعوی تخلیه چون بین دو شریك موضوع سؤال رابطه استیجاری وجود ندارد منتفی است.
