تعیین نوع جرم انتسابی و تطبیق آن با مواد قانون، وظیفه دادگاه است.

شماره رأی : 16ـ 19/8/1377
شماره پرونده : 18-1377
شماره جلسه : 23-1377
علت طرح : اختلاف نظر بین شیعه سی و پنجم دیوان عالی كشور با دادگاههای عالی كشور

موضوع :
ـ چك بلا محل
ـ چك وعده دارموضوع
ـ ماده 13 قانون چك

در ساعت 30/10 روز سه شنبه 19/8/1377 جلسه هیأت عمومی شعب كیفری دیوان عالی كشور به ریاست حضرت آیت الله محمد محمدی گیلانی رئیس دیوان عالی كشور و با حضور جنابان آقایان قضات دیوان عالی كشور و نماینده جناب آقای دادستان كل كشور تشكیل و با اعلام ریاست دیوان عالی كشور رسمیت یافت .

رئیس : دادنامه شماره 90ـ 17/3/1377 دشعبه سی و پنجم دیوان عالی كشور به تصدی جناب آقای احمد هاشمی رئیس و جناب آقای حبیب الله صابری عضو معاون مطرح است . جناب آقای صابری گزارش پروند را قرائت فرمایند .
خلاصه جریان پرونده : در ابتدا آقای جلال …. در خصوص صدور یك فقره چك بلامحل شماره 133833ـ 24/11/1373 بانك ملت به مبلغ 000/000/250 ریال از آقای حسن … شكایت می نماید. در جریان رسیدگی مشارالیه آقای اسدالله بیات وكیل پایه یك دادگستری را به عنوان وكیل خودمعرفی و نامبرده به عنوان وكیل شاكلی قضیه را تعقیب نموده است. در جریان دادرسی آقای سید احمد نویبی وكیل پایه یك دادگستری نیز خود ر به وكالت از ناحیه آقایان حسن و ابوالفضل …. معرفی و علیه آقایان جلال…… و غلامرضا … به عنوان خیانت در امانت و شروع به كلاهبرداری طرح شكایت می نماید. آقی اسدالله بیات وكیل مدعی خصوصی آقای جلال …. با تقدیم دادخواست ضرر و زیان مطالبه مبلغ 000/560/69 ریال به عنوان ضرر و زیان و خسارت وارده را به عمل آورده است. آقای سید احمد نویبی نیز به وكالت از آقای ابوالفضل …. و خانم زلیخا …. علیه آقایان جلال … و غلامرضا.. طرح دعوی نموده و با تقدیم دادخواست مطالبه ابطال رأی داور و استرداد چكهای امانی شماره 133833ـ 24/11/73 و 133885 و 133895 را به عمل آورده است. در شكایت مطروحه آقای سید احمد نویبی علیه آقایان جلال … و غلامرضا… نیز خلاصتاً چنین توضیح داده شده است كه چك مذكور به عنوان امانت و تضمین در اختیار آقای غلامرضا…. بوده تا مشارالیه به عنوان داور موضوع را بررسی و حل و فصل نماید و در صورت لزوم از این چك استفاده شود و حال آن كه نامبرده چك را به آقای جلال…. تحویل و مشارالیه مبادرت به طرح شكایت كیفری نموده است.
رسیدگی به موضوع كلاً به شعبه محترم 177 دادگاه عمومی تهران ارجاع گردیده است و دادگاه مارالذكر طی احكام غیابی شماره 974/970/969-27/8/74 خلاصتاً چنین مقرر داشته است :

« … درمورد اتهام متهم دائر بر صدور یك فقره چك بلامحل و دادخواست ضرر و زیان تقدیمی به مبلغ 000/560/69 ریال با ملاحظه اوراق پرونده و اصول چك و گواهینامه عدم پرداخت آن و عدم حضو رمتهم و عدم پاسخ مقتضی بزهكاری احراز مستنداً به مواد 3 و 7 قانون چك و از نقطه نظر كیفری مشارالیه را به یك سال حبس و یك چهارم وجه چك به عنوان جزای نقدی محكوم و از نقطه نظر حقوقی نیز دعوی خواهان را قبول و حكم مقتضی صادر نموده اس. در مورد شكایت مطروحه در خصوص خیانت در امانت و شروع به كلاهبرداری نیز پرونده را مفتوح اعلام نموده است. در خصوص دعوی مطروحه دائر بر استرداد چك و غیره نیز به رد شكایت دعوی اظهار نظر نموده است .»

از آراء صادره واخواهی شده است. شعبه محترم رسیدگی كننده طی دادنامه شماره 645-6/4/1375 نتیجتاً دادنامه های غیابی صادره را تأیید نموده است. با این توضیح كه شعبه محترم مرقوم به جای تأیید، مجدداً با استدلال حكم محكومیت مجدد در مورد چك و دعوی ضرر و زیان صادر كرده و در موردشكایت آقای حسن … و ابوالفضل … علیه آقایان جلال … و غلامرضا… دائر بر خیانت در امانت و شروع به كلاهبرداری نیز با توجه به انكار متهمان و فقد ادله كافی حكم برائت صادر نموده است. دادگاه دعوی مطروحه بخواسته ابطال نظر داور و استرداد چكهای امانی مارالذكر رانیز وارد ندانسته و حكم به بیحقی خواهانها صادر و اعلام نموده است. رأی صادره حضوری و ظرف بیست روز از تاریخ ابلاغ قابل تجدید نظر در دادگاههای استان تهران اعلام گردیده است.
نسبت به رأی صادره درخواست تجدید نظر به عمل آمده است. پرونده جهت رسیدگی به شعبه 17 محترم دادگاه تجدید نظر استان تهران ارجاع و شعبه محترم مارالذكر نیز طی دادنامه شماره 634-15/6/1375 قرار عدم صلاحیت به شایستگی دیوان عالی كشور صادر و اعلام نموده است كه در این راستا پرونده جهت رسیدگی به این شعبه ارجاع گردیده است. این شعبه به موضوع رسیدگی و طی دادنامه شماره 409-12/10/1375 فقط عمل ارتكابی از ناحیه متهم را صدور چك بلامحل ندانسته و عمل ارتكابی از ناحیه مشارالیه را چك وعده دار تشخیص و صرفاً در این مورد دادنامه صادره نقض و رسیدگی به شعبه دیگر دادگاه هم عرض ارجاع و در سایر موارد دادنامه صادره را نتیجتاً ابرام نموده است. ملخص استدلال شعبه در نقض قسمتی از احكام صادره چنین است :

« …. چون طبق مداركی كه ارائه شده و ضمیمه پرونده است چك مورد شكایت پیش از تاریخ مندرج در آن به عنوان تضمین در اختیار حكم قرار داشته و این امر حاكی از وعده دار بودن چك صادره است از این جهت موضوع مشمول ماده 13 قانون چك است نه ماده مورد استناد دادگاه ، بنا به مراتب رأی صادره در این قسمت نقض و رسیدگی به شعبه دیگر دادگاه عمومی تهران ارجاع می گردد….. الخ »

در این راستا پرونده جهت رسیدگی به شعبه 172 دادگاه عمومی تهران ارجاع گردیده و شعبه محترم مارالذكر پس از رسیدگی طی دادنامه شماره 784 -13/6/76 خلاصتاً چنین مقرر داشته است:

« ….. در خصوص اتهام آقای حسن …. دائر بر صدور یك فقره چك بلامحل به شماره 13383 باشكایت آقای جلال …. ، با عنایت به محتویات پرونده اولاً موضوع شكایت صدور چك بلامحل بوده و شاكی شكایت دیگری مطرح ننموده است. ثانیاً ادعای متقابل حسن …. علیه آقای جلال… رد شده و در دیوان عالی كشور هم تأیید گردیده .لذا با عنایت به مدلول ماده 13 قانون صدور چك كه صادركنندگان چكهای مشمول ماده اخیرالذكر ر در صورت شكایت شاكی خصوصی قابل تعقیب دانسته و حال این كه چنین شكایتی از سوی شاكی خصوص به عمل نیامده است لذا عمل ارتكابی مشمول ماده 7 قانون صدور چك تشخیص و مستنداً به ماده مرقوم دادگاه مشارالیه را به شش ماه حبس تعزیری و یك چهارم اصل بدهی به عنوان جزای نقدی محكوم می نماید…. الخ »

با وصول درخواست تجدید نظر پرونده مجدداً جهت رسیدگی به این شعبه اعاده و واصل گردیده است. هیأت شعبه در تاریخ بالا تشكیل گردید . پس از قرائت گزارش عضو ممیز و ملاحظه اوراق پرونده و اخذ نظریه دادیار محترم دیوان عالی كشور دائر بر اصراری بودن موضوع و صدور رأی شایسته و مشاوره لازم چنین رأی می دهد :

با عنایت به محتویات پرونده و صرفنظر از این كه در گواهینامه عدم پرداخت چك موصوف پیوست پرونده امر مبلغی هرچند جزئی به عنوان موجودی چك مرقوم اعلام شده استو علی الاصول و بر فرض هم كه دادگاه محترم موضوع را مشمول مقررات ماده 7 قانون صدور چك بداند باید یك چهارم كسر موجودی را علاوه بر حبس مقرره به عنوان جزای نقدی لحاظ نماید و حال آن كه یك چهارم اصل بدهی به عنوان جزای نقدی مقرر گردیده است كه منظور ظاهراً همان یك چهارم وجه چك است كه خود مسأله ای قابل تأمل و تعمق است اصولاً و به همان نحو كه مذكور افتاد و ملاحظه می فرمایند این شعبه عمل ارتكابی از ناحیه متهم را صدور یك فقره چك وعده دار و مشمول مقررات ماده 13 قانون صدور چك مصوب سال 1372 دانسته و در حالی كه دادگاه محترم مرجوع الیه با این استدلال كه طرح شكایت از ناحیه شاكی خصوصی به عنوان صدور چك بلامحل صورت پذیرفته نه چك وعده دار، موضوع را از مصادیق ماده 7 قانون چك قلمداد و به عبارت دیگر در صدور رأی صادره اصرار ورزیده است. با امعان نظر به این كه در اقامه دعوی و طرح شكایت شاكی خصوصی صرفاً اعلام كننده و بیانگر شكایت است ولاغیر و این دادگاه رسیدگی كننده به موضوع است كه نوع جرم ارتكابی ر مشخص و معین و برای آن مجازات مقرر می دارد. بنا به مراتب در قضیه مطروحه نیز هر چند شاكی خصوصی شكایت خود را به عنوان چك بلامحل مطرح كرده است ولی تشخیص وعده دار بودن چك موصوف از ناحیه دادگاه نه تنها تضاد و مباینتی با آن ندارد بلكه عمل به آن ، عمل به عین قانون تلقی می گردد. علی ایحال با عنایت به اصرار به عمل آمده از ناحیه دادگاه محترم مرجوع الیه در صدور رأی صادره مقرر می دارد دفتر پرونده از آمار كسر و به منظور صدور دستور مقتضی جهت طرح در هیأت عمومی محترم دیوان عالی كشور به دبیرخانه دیوان عالی كشور ارسال تا عیناً به نظر ریاست محترم دیوان عالی كشور برسد . ( شعبه سی و پنجم دیوان عالی كشور)

رئیس : جناب آقای سپهوند؛

به نظر بنده قابل طرح نیست . به نحوی كه ملاحظه فرمودید بین شعبه محترم 35 دیوان عالی كشور و دادگاه از لحاظ مجرمیت اختلافی وجود ندارد هر دو متهم را به عنوان صدور چك بلامحل مجرم و قابل مجازات می دانند اگر موضوعاتی هم قبلاً مطرح شد كه در گزارش اینجا قید شده تحت عنوان خیانت در امانت، كلاهبرداری به هر حال جداگانه راجع به آنها تعیین تكلیف شده و آنچه باقی مانده بین شعبه دیوان عالی كشور و دادگاه همان مسأله صدور چك بلامحل است. دادگاه موضوع را چك بلامحل تشخیص داده و با ماده 7 اصلاحی منطبق كرده ، مطابق این ماده اگر كسی برخلاف مقررات قانون چك مبادرت به صدور چك كند از شش ماه تا دو سال حبس و تا یك چهارم جزای نقدی نسبت به اصل چك یا كسری موجودی محكوم می شود. در قانون چك سال 1355 كه در سال 1372 اصلاح شد در ماده 12 ن در شقوق مختلف مقرر داشته صادر كننده از نظر این قانون غیرقابل تعقیب است در صورتی كه چك تضمینی، مشروط ، سفید امضاء یا وعده دار باشد. در اصلاح سال 1372 تقریباً موضوع تغییر پیدا كرده ، طبق ماده 13 اصلاحی صدور چك وعده دار تضمینی و مشروط و سفید امضاء ممنوع است با عدم پرداخت و شكایت شاكی یا همان مجازات شش ماه تا دو سال حبس را دارد تخییراً یا جزای نقدی تا 10 میلیون ریال و به هر حال موضوع چه مشمول ماده 13 باشد و چه مشمول ماده 7 جرم است و مجازات دارد .
یك قسمت از قانون تشكیل دادگاههای عمومی و انقلاب كه تكلیف دادگاه تجدید نظر استان را در بررسی آراء دادگاهها مشخص كرده متوجه دیوان عالی كشور است هر چند در ماده 23 تكلیف دیوان عالی كشور را معلوم كرده ، آنجا در ماده 22 كه مربوط می شود به دادگاه تجدید نظر استان در بند 4 یك قسمت را به دیوان عالی كشور محول كرده و آن این كه اگر در تعیین میزان محكوم به و خسارات یا نوع و میزان مجازات و یا تطبیق عمل با قانون اختلاف و اشكالی وجود داشته باشد به نحوی كه به اساس حكم خلل وارد نكند یعنی اشكال طوری نباشد كه از باب ادله ایجاد اختلاف نماید دادگاه تجدید نظر استان و دیوان عالی كشور اختلاف را برطرف و رأی را ابرام می كند.
به نظر بنده اینجا از موارد اصلاح و ابرام است نه این كه از موارد اختلاف ، حالا ما بیاییم بگوییم كه مثلاً رأی شعبه محترم دیوان عالی كشور درست است به دادگاه مرجوع الیه گفته شود به چه موضوعی رسیدگی نماید مثلاً گفته شده كه این آقا مجرم است و چك بلامحل صادر كرده مجازات ماده 13 تفاوتی با ماده 7 ندارد برایش فلان مجازات تعیین شده، یك چهارم جزای نقدی ابداً چیزی را عوض نمی كند، به این لحاظ به نظر بنده موضوع از باب اصراری بودن نیست اینها با هم اختلافی ندارند شعبه محترم می تواند حكم را اصلاح و ابرام بكند نه این كه به عنوان اختلاف حالا ما بیاییم حكم دادگاه را مثلاً نقض بكنیم بدهیم دادگاه سوم، دادگاه سوم فقط تعیین مجازات بكند خوب خود شعبه جزای نقدی را هم موردحكم قرار می دهد در تعیین مجازات میزان مجازات، نوع جرم، تطبیق عمل با قانون ، آذن در شییء و اذن در لوازم ، یعنی اگر شعبه نظرش این است كه با ماده 7 منطبق است كه یك چهارم جزای نقدی دارد با شش ماه حبسش ، كه كار ندارد از باب جزای نقدی هم می تواند اصلاح بكند، بنابراین قابلیت طرح ندارد.

رئیس : جناب آقای عروجی ؛

البته اشكالی را كه جناب سپهوند مطرح فرمودند به نظر بنده وارد نیست چرا كه عنایت دارید كه ماده 13 در عین حال كه موارد مذكور در این ماده را جرم می داند و صادر كننده چنین چكهایی را قابل تعقیب و كیفر معرفی می كند نوع كیفرها را اولاً اختیاری قرار داده یعنی این طور نیست كه حتماً باید مجازات، مجازات زندان باشد قاضی محترم می تواند عوض مجازات زندان جزای نقدی را انتخاب كند یعنی یك نحوه كمك و مساعدت نسبت به صادركننده این چكها است برای این كه یك تفاوتی باشد بین صادر كننده این چك و صادركننده چك بلامحل ، در نتیجه چون هم اختیار باعث شده و هم كمك به متهم است و ما هم هر جا یك موضوع ر به نفع متهم ببینیم این گونه عمل می كنیم حتی در تفسیر مواد قانونی هم شما عزیزان خودتا عملاً این كار را می كنید كه می گویید ما به نفع متهم تفسیر می كنیم در نتیجه چون اینجا تفاوت از نظر كیفر است و اختیاری است اگر شعبه محترم دیوان عالی كشور نقض كند و برگردد و شعبه بعدی هم بپذیرد كه از باب ماده 13 است چه بسا جزای نقدی را از باب كیفر انتخاب كنید در نتیجه چون اختلاف از این جهت است نمی شود گفت كه اینجا از موارد اصلاح حكم است كه شعبه محترم دیوان عالی كشور می توانست اصلاح و قضیه را تمام كند .
اشكالی كه بنده دارم این است كه اصلاً پس از نقض رأی در شعبه محترم 35 در وحله اول كه پرونده بر می گردد ولو شعبه 172 محترم عمومی هم به صورت ظاهر اصرار بر همان حرف دادگاه قبلی دارد یعنی موضوع پرونده را از مصادیق ماده 7 اصلاحی چك می داند عنایت دارید كه اگر از این حكم صادر شده تجدید نظرخواهی شود رسیدگی به آن در صلاحیت دیوان عالی كشور نبوده چرا كه در وحله اول كه به دیوان عالی كشور آمده بود در رابطه با بعد كیفری قضیه نبوده است چون اگر شما بعد حقوقی قضیه را نادیده بگیرید یعنی اگر دادگاه بدوی صرفاً این آقا را به تحمل 6 ماه زندان و پرداخت یك چهارم كسری یا یك چهارم كل وجه چك محكوم می كرد رسیدگی به اعتراض آن در صلاحیت دیوان عالی كشور حسب صراحت ماده 21 نبوده در نتیجه باید دیوان عالی كشور رسیدگی نمی كرد اگر هم می آمد باید بر می گرداند به دادگاه تجدید نظر استان و او رسیدگی می كرد حالا كه آمده برای این كه بعد حقوقی قضیه است و آن هم مشمول بند 5 ماده 21 می شود و در وحدت رویه هم داریم كه اگر بعد حقوقی توأم با بعد كیفری شد دیوان عالی كشور رسیدگی می كند این از این جهت آمده چون شعبه محترم دیوان عالی كشور در نقض رأی صرفاً بعد كیفری قضیه را نقض كرده و بعد حقوقی را تأیید كرده وقتی پرونده برگشته ما می بینیم شعبه محترم 172 عمومی هم صرفاً به بعد كیفری قضیه رسیدگی كرده یعنی بعد حقوقی قبلاً تمام و قطعی شده و هیچكس هم حرفی نزده در نتیجه چون بعد كیفری در چهارچوب موازین قانونی مذكور در ماده 21 نمی گنجد و مربوط به دیوان عالی كشور نبوده به نظر بنده شعبه محترم 35 كه این پرونده به آنها ارجاع شد باید برگرداند و بگوید در صلاحیت ما نیست كه رسیدگی كنیم و به همین لحاظ پرونده قابل طرح در دیوان عالی كشور نیست چون اصراری در چهارچوب موازین قانونی نیست در نتیجه باید پرونده را برگردانند به شعبه محترم دادگاه تالی كه آنها باید رسیدگی بكنند.

رئیس : جناب آقای حسین سلیمی ؛

اگر چه صرف تجدید نظرخواهی از محكومیت متهم به اصدار چك بلامحل و یا برائت وی ، در صلاحیت دیوان عالی كشور نیست مگر این كه شاكی دادخواست ضرر و زیان نیز به تبع بزه تقدیم كرده باشد كه در این صورت اگر خواسته بیش از بیست میلیون ریال باشد چون رسیدگی به دادخواست ضرر و زیان با توجه به نصاب آن در صالحیت دیون عالی كشور است به تبع آن رسیدگی به جنبه كیفری هم در صلاحیت دیوان عالی كشور خواهد بود و در این خصوص اختلاف در مجرمیت ، مناط قابل طرح بودن یا نبودن نیست و در این مورد دیوان عالی كشور معتقد است كه اتهام متهم با ما ه 13 قانون صدور چك انطباق دارد چون چك مدت دار بوده، ولی شعبات دادگاه عمومی معتقدند كه چون شاكی شكایت از چك مدت دار نكرده با این ماده انطباق ندارد لكن این استدلال دادگاههای عمومی صحیح نیست، تشخیص نوع اتهام و انطباق آن با قانون در صلاحیت مراجع قضایی است نه شاكی و نه متهم . بنابراین گزارش قابل طرح در هیأت عمومی بوده و رأی شعبه سی و پنجم دیوان عالی كشور صحیح و منطبق با موازین قانونی است .

رئیس : جناب آقای شبیری ؛

اینجا به نظر می رسد بین دو دادگاه اختلاف اساسی است زیرا مورد این دادگاه دومی از موارد اصلاح رأی نیست چون این تنها مسأله جرم نیست كه بگوییم این شخص مجرم بودنش ثابت است بلكه دو نوع جرم است كه با یكدیگر فرق دارند مثل این كه اگر كسی قتلی انجام داده و دادگاه اولی نظر به قصاص داد و گفت قتل عمد است دیوان عالی كشور بگوید خوب این كه ثابت شد اصل جرم هم برای دادگاه ثابت شده هم برای ما از این نظر درست است ما اینجا می آییم رأی را اصلاح می كنیم می گوییم خوب چون اصل جرم ثابت شد ما اینجا حكم به دیه می دهیم این درست نیست اینجا دو نوع جرم است والا در تمام موارد قتل دیوان عالی كشور هر جا فقط در نوع آن با دادگاه اختلاف نظر داشت یا در زنا در نوع آن اختلاف داشت باید بگوییم رأی دادگاه قابل اصلاح است پس قابل طرح نیست اگر دادگاه اولی هم می گفت در عین حالی كه چك وعده دار است ولی چو شاكی اطاعت از آن نظر نكرده ما طبق ماده 7 مجازات می دهیم اینجا از موارد اصراری بود اما آنجا توجه به این جهت نكرده دیوان عالی كشور با توجه به این جهت گفته این وعده دار است و چون وعده دار است باید طبق ماده 13 رأی بدهی اگر دادگاه اولی توجه داشت و وعده دار می دانست احتمال قوی آن بود كه طبق ماده 13 رأی بدهد اما دیوان عالی كشور وعده دار تشخیص داد و با تشخیص وعده دار بودن آن را نقض می كند، دادگاه دوم این جهت را پذیرفته منتهی اشتباه اساسی را در آن قسمت دیگر كرده و به نظر من پرونده قابل طرح نیست .

رئیس : جناب آقای احمد هاشمی ؛

آنچه همكاران محترم در خصوص پرونده مطروحه فرمودند قابل استفاده و آموزنده بود ولی لازم است مطالبی را توضیح دهم. این كه جناب آقای سپهوند فرمودند موضوع قابل طرح نیست و شعبه دیوان عالی كشور بایستی به استناد بند 4 از ماده 22 قانون تشكیل دادگاههای عمومی و انقلاب رأی مورد تجدید نظرخواهی را اصلاح نماید نه نقض ، در پاسخ ایشان باید عرض كنم بر خلاف آنچه فرمودند موضوع مطروحه به هیچ وجه از مصادیق ماده مورداستناد ایشان نیست چون اگر قرار باشد مقررات بند 4 ماده 22 قانون مذكور را بق نظر ایشان به این وسعت عمل كنیم و آراء مورد تجدید نظرخواهی را با توسل به این ماده از قانون اصلاح نماییم دیگر وظیفه دیوان عالی كشور در رابطه با نقض و ابرام آراء معنی و مفهوم نخواهد داشت .
باید توجه داشت كه مقررات بند 4 ماده 22 فقط در موارد خاص قابل اعمال است و نه در همه جا چون اصلاح رأی مورد تجدید نظرخواهی به استناد بند مذكور منوط به تحقق شرایط مقرر در آن بند است. شرط اول این كه آنچه مورد اصلاح قرار می گیرد باید ناشی از اشتباه دادگاه صادر كننده رأی باشد مثل این كه در موردی دادگاه متهم را به پرداخت ده هزار ریاف معادل ربع وجه چك محكوم كرده باشد و مشخص شود مبلغ چك بیست هزار ریال است لذا ربع آن پنجهزار ریال می شود كه دادگاه اشتباهاً ده هزار ریال تعیین كرده است در این مورد مرجع تجدید نظر می تواند به استناد بند 4 از ماده 22 رأی را اصلاح و ابرام نماید و اما شرط دوم مقرر در این ماده كه تحقق آن لازم است این است كه اصلاح داشتباه بر اساس حكم لطمه ای وارد نسازد مانند مثال فوق ، ولی اگر آنچه مورد اصلاح قرار می گیرد ناشی از اشتباه در رأی نباشد و یا ناشی از اشتباه باشد ولی اصلاح آن به اساس حكم لطمه وارد سازد مسلماً از موارد اصلاح رأی مقرر در بند 4 از ماده 22 قانون تشكیل دادگاههای عمومی و انقلاب محسوب نمی گردد بلكه از موارد نقض حكم است و به همین لحاظ پرونده ای كه فعلاً مطرح است با توجه به آنچه عرض شد چون شرایط مقرر در ماده مذكور در آن محقق نیست از موارد نقض حكم بوده و نه از موارد اصلاح حكم مقرر در بند 4 ماده 22 قانون تشكیل دادگاههای عمومی و انقلاب .

اما در مورد فرمایشات جناب آقای عروجی بایستی عرض كنم كه طبق تبصره ذیل ماده 316 از قانون آئین دادرسی كیفری احكام ضرر و زیان صادره از دادگاههای كیفری از نظر قابل تجدید نظر بودن تابع آن قسمت از رأی است كه قابل تجدیدنظر استو از نظر مرجع صالح برای رسیدگی نیز تابع آن خواهد بود. علیهذا با توجه به مراتب مذكور و توضیحات عنوان شده از طرف همكاران محترم پرونده مطروحه از جمله پرونده های اصراری بوده و اظهار نظر در مورد آن در صلاحیت هیأت عمومی محترم اصراری كیفری دیوان عالی كشور می باشد.

رئیس : جناب آقای مفید ؛

اساس اختلاف شعبه محترم دیوان عالی كشور با دادگاه این است كه دادگاه می گوید طرح شكایت از ناحیه شاكی خصوصی به عنوان صدور چك بلامحل بوده و موضوع از مصادیق ماده 7 قانون چك بوده است و باید طبق خواسته شاكی رسیدگی و اصدار رأی شود و این كه شعبه محترم دیوان عالی كشور عمل ارتكابی متهم را چك وعده دار تشخیص داده و مورد را مشمول ماده 13 دانسته نه ماده 7 استنادی دادگاه، یعنی شعبه محترم صرفاً جمود بخواسته شاكی نكرده است و در مقام رسیدگی و با عنایت به محتویات پرونده خود را ملزم به رسیدگی طبق درخواست شاكی كه به عنوان صدور چك بلامحل شكایت نموده ندانسته بلكه حسب تشخیص خود چون چك را امانی تشخیص داد ه است با انطباق مورد با ماده 13 قانون چك مبادرت به صدور رأی نموده اند.
به نظر حقیر این معنی كه باید دادگاه یا دیوان در مقام رسیدگی صرفاً بخواسته توجه نماید در امر حقوقی كه طی دادخواست و با تشریفات خاص طرح دعوی می شود صحیح است و دادگاه ملزم است بدون كم و زیاد حسب خواسته خواهان رسیدگی و اعلام رأی نماید . مثلاً اگر خواهان درخواست خلع ید كرد و دادگاه تشخیص داد مورد از موارد خلع ید نیست و مورد تخلیه است نمی تواند حكم به تخلیه صادر كند یا اگر تخلیه خواست حكم به خلع ید بدهد، ولی در مسائل كیفری چنین نیست به طور مثال اگر ولی دم به عنوان قتل عمد از قاتلی شكایت كند و دادگاه پس از بررسی قتل را غیرعمد، شبه عمد یا خطای محض تشخیص داد می تواند خواسته شاكی را رد كند و طبق تشخیص خود عمل كند. در مورد بحث نیز كه شاكی به عنوان چك بلامحل شكایت كرده است و شعبه محترم دیوان حسب تشخیص خود به عنوان چك امانی رأی داده است صحیح و بلااشكال است و مورد تأیید است.
رئیس : مذاكرات كافی است . جناب آقای ادیب رضوی نظریه جناب آقای دادستان محترم كل كشور را قرائت فرمایید .

با توجه به این كه برابر سابقه امر و مداركی كه در پرونده موجود است معلوم و مشخص شده كه جك به عنوان تضمین و قبل از تاریخ مندرج در متن چك در اختیار داور قرار داده شده است و این امر دلالت بر این دارد كه چك وعده دار بوده است و مجازات مقرر در مورد این نوع چكها در ماده 13 قانون صدور چك پیش بینی شده است و به علت وعده دار بودن چك مورد از مصادیق و شمول مواد 3 و 7 قانون مذكور خارج است و استدلال دادگاه به این كه چون شاكی به عنوان چك بلامحل طرح شكایت نموده مورد منطبق با ماده 7 می باشد بنابراین با توجه به مراتب مذكور رأی شعبه 35 دیوان عالی كشور كه بر این اساس صادر شده موجه بوده و معتقد به تأیید آن می باشم .

رئیس : آقایان لطفاً آراء خود را در اوراق رأی مرقوم فرمایند .
رئیس : اعضاء محترم حاضر در جلسه 41 نفر ، 40 نفر اكثریت رأی شعبه 35 دیوان ر تأیید فرمودند و یك نفر اصلاً رأی نداده است .

رأی شماره 16ـ 19/8/1377 ــ هیأت عمومی شعب كیفری دیوان عالی كشور ( اصراری )

با عنایت به محتویات پرونده ، نظر به این كه در طرح شكایت كیفری، شاكی خصوصی صرفاً بیان كننده شكایت است ، نه تعیین كننده نوع جرم انتسابی و بر فرض، تعیین نوع جرم هم از ناحیه او نمی تواند برای دادگاه مناط اعتبار تلقی گردد و با امعان نظر به این كه حسب موازین قانونی، این وظیفه دادگاه است كه نوع جرم انتسابی را مشخص و با تطبیق آن بر مواد قانونی نسبت به آن تعیین تكلیف نماید، لذا در مانحن فیه نیز هرچند شاكی خصوصی به عنوان چك بلامحل مبادرت به طرح شكایت نموده است ولی این امر مانع از آن نیست كه دادگاه رسیدگی كننده ، جرم اعلامی را صدور چك وعده دار تشخیص دهد. علیهذا به نظر اكثریت اعضاء هیأت عمومی اصراری كیفری دیوان عالی كشور رأی صادره از شعبه 35 دیوان عالی كشور كه چك صادره را وعده دار و از مصادیق ماده 13 قانون صدور چك دانسته ، صحیح و منطبق بر موازین قانونی است و لذا دادنامه شماره 784 – 13/6/76 صادره از شعبه 172 دادگاه عمومی تهران كه بر خلاف نظر مذكور صادر شده است نقض و رسیدگی مجدد به شعبه دیگر دادگاه هم عرض ارجاع می گردد.