دکتر حسن جعفری تبار
۱. دادستان کل کشور در گزارش خود به دیوان عالی (ردیف ۶۰/۸) از اختلاف شعبه ششم و شعبه نهم دیوان درباره دادگاه صالح به رسیدگی به تعیین سرپرست برای کودکان بی سرپرست خبر داده و وحدت رویه قضایی را بر بنیاد ماده واحده قانون مربوط به وحدت رویه قضایی (۱۳۲۸) خواستار شده است .
۲. شعبه ششم (در پرونده فرجامی ۲۴/۶۷۳۴ در مقام حل اختلاف بین شعبه اول دادگاه عمومی مشهد و دادگاه مدنی خاص محل، درباره درخواست آقای محمد غلامی و خانم مرضیه عرب زاده برای سرپرستی طفلی به نام وحید) بر آن است که دادگاه مدنی خاص (نه دادگاه عمومی) برای تعیین سرپرست برای کودکان بی سرپرست صالح است؛ چه:
الف. بر بنیاد بند سوم ماده ۳ لایحه قانونی دادگاه مدنی خاص (مهر ماه ۱۳۵۸) نصب قیم برای محجوران در صلاحیت دادگاه مدنی خاص است، و
ب. ماده ۷ قانون حمایت از کودکان بی سرپرست (اسفند ۱۳۵۳) رسیدگی به تمام امور مربوط به آن قانون را در صلاحیت دادگاه حمایت از خانواده در محل اقامت درخواست کننده قرار داده است (دادنامه ۵۳۴/۶ به تاریخ ۲۶/۱۱/۱۳۵۹).
۳. شعبه نهم دیوان عالی(در پرونده فرجامی ۱۳/۶۷۳۵/ح درباره درخواست آقای علی اکبر بیدمشکی و خانم عصمت عرفانیان از دادگاه عمومی مشهد برای سرپرستی طفلی به آنان از شیرخوارگاه مشهد) بر آن است که دادگاه عمومی (و نه دادگاه مدنی خاص) برای تعیین این سرپرست صالح است؛ چه:
الف. دادگاه عمومی برای رسیدگی به هر دعوا صالح است مگر آن که قانون آن را به صراحت در صلاحیت دادگاه مدنی خاص قرار داده باشد.
ب. در لایحه قانون مدنی خاص هیچ نصی درباره صلاحیت دادگاه مدنی خاص نیست.
۴. رأی وحدت رویه هیأت عمومی دیوان عالی کشور (به شماره ۲۲ و به تاریخ ۶ تیر ۱۳۶۰) چنین است:
«عبارت نصب قیّم در بند ۳ از ماده ۳ لایحه قانونی دادگاه مدنی خاص ناظر به مواردی است که مطابق قوانین مدنی و امور حسبی، دادگاه ها موظفند برای صغار نصب قیم نمایند و عبارت مذکور به هیچ وجه شامل موضوع سرپرستی مذکور در قانون حمایت کودکان بدون سرپرست مصوب اسفند ماه ۱۳۵۳ که از حیث نحوه سرپرستی و شرایط به کلی با مفهوم قیمومت و مختصات آن متفاوت است، نمیباشد. علی هذا نظر شعبه نهم دیوان عالی کشور که مشعر به صلاحیت دادگاه عمومی است موجه و منطبق با موازین قانونی تشخیص و تأیید می شود. این رأی مطابق قانون وحدت ذرویه قضایی مصوب ۱۳۲۸ در موارد مشابه لازم الاجراء است.»
۵. فرزندخواندگی را در تاریخ حقوق ایران پیش از اسلام، همچون فرزندی معتبر شناخته اند (رک. جعفری تبار: همم شهریاری همم موبدی، مجله دانشکده حقوق دانشگاه تهران، در سنت اسلامی فرزندخواندگان (= ادعیاء) را فرزند نمیدانند (سوره احزاب، آیات ۴ تا ۶ و آیات ۳۷ تا ۴۰) : ولی این به معنی نادرستی نهاد فرزندخواندگی (=تبنّی) نیست. برخی می پندارند که نهاد فرزندخواندگی در اسلام تقبیح و نهی شده و به همین دلیل، قانون سال ۱۳۵۳ از بی سرپرستان نام برده نه از فرزند خواندگان.
۶. بی گمان مقصود از کودک بی سرپرست در قانون حمایت از کودکان بی سرپرست (۱۳۵۳)، فرزندخوانده است همچنانکه ماده ۱۳ از فرزندخواندگی سخن میگوید. اما قانون کودکان بی سرپرست خواسته است که در جمع حقیقت و شریعت، طریقی میانه را برگزیند و وجوهی از فرزندخواندگی را مشروع بداند. برای مثال، در این قانون اگرچه فرزندخوانده در ارث، همچون فرزند نیست و مالی را از سرپرستان خود به ارث نمیبرد (ماده ۲) لیکن در برخی از احکامِ حضانت و تربیت و نفقه، در حکم فرزند است و سرپرستان باید در تربیت فرزندخواندگانِ خود بکوشند و هزینه زندگی و معاش و تحصیل آنان را پرداخت کنند (ماده ۱۱).
۷. برخی دیگر از احکام را قانون به عمد مبهم و مهمل نهاده؛ حرمت نکاح بی گمان خطیرترین آنهاست. فرزندخواندگی در قانون از موانع نکاح نیست و متشرعان و قانونمداران، ازدواج دخترخواندگان و پدرخواندگان، و نکاح پسرخواندگان و مادرخواندگان را خالی از اشکال می بینند. لیکن نگاه شهوت از او که انس و محبتش منتظَر است براستی نادرست است و باید راهی برای منع آن یافت. برای رسیدن به این هدف پیشنهاد کرده ایم که چون فرزندخواندگی پس از رأی محکمه است، حکم دادگاه، فرضی حقوقی بیافریند و دادرس، فرزند خوانده را در حکم فرزند حقیقی فرض کند؛ در این صورت، فرزندخوانده به پدر و مادر مجازی خود محرم می شود و اسباب توارث نیز مهیّا می گردد (جعفری تبار: قاضیان چون شاعران، مجله حقوق تطبیقی، ش ۱). بدینسان فرزند فقط کسی نیست که پدر و مادرش رابطه خونی دارد بلکه فرزند، اوست که بجدّ، فرزندش بنامند.
۸. اکنون باید از هر تأسیسی که از این فرض حمایت میکند حمایت کرد. اینکه بگویند فرزندخواندگی تهادی است مستقل از ولایت و قیمومت فقط بر مشکل می افزاید؛ چه در قانون، همه احکام این نهاد جدید نیامده و آنگاه تکثیر نهادهای مستقل اما مبهم چه ارزشی میتواند داشته باشد؟ پس باید فرزندخواندگی را به شبیه ترین نهاد که همان قیمومت و ولایت است نزدیک کرد و چون قیمومت در صلاحیت دادگاه خانواده است فرزندخواندگی را نیز باید در صلاحیت این دادگاه شمرد؛ دادگاهی که به روح خانواده نزدیک است و مفهوم پدری و مادری و فرزندی را بیشتر درک کرده (برای نظر مخالف رک. دکتر کاتوزیان: رویه قضایی، ص ۷۹). حقوقدان همه جا به دنبال نص قانون نمی گردد و بسیار جاها که استنباط خود را به قانون نسبت میدهد. اگر زوج و زوجه ای غیر ایرانی خواستار جدایی خود در دادگاه ایرانی باشند بی گمان دادگاه خانواده صالح است اگرچه نص قانون، طلاق را در صلاحیت دادگاه خانواده دانسته نه جدایی را. همچنین نباید در اینجا به اصل و فرع سازی روی آورد؛ صالح بودن دادگاه خانواده برای رسیدگی به نصب قیم به همان اندازه اصل است که صلاحیت دادگاه عمومی برای دعوای ضرر و زیان. همچنین اصلهای اصول فقه را در محل شک به کار میبرند اما دادرسی که چنان استدلال کند به چنین تردیدی نخواهد افتاد و صلاحیت دادگاه خانواده را از سر یقین خواهد پذیرفت.
۹.اگرچه این آراء زمانی صادر شده اند که دادگاهی به نام دادگاه مدنی خاص در نظام قضایی بوده لیکن هنوز هم باید برای شعبه های خانواده از دادگاه های عمومی در نسبت با دیگر شعبه ها از گونه ای صلاحیت ذاتی سخن گفت. قانون مرداد ماه ۱۳۷۶ تعدادی از شعب دادگاه عمومی را به امور خانوادگی اختصاص داده همچون نکاح و طلاق و قیمومت. به نظر میرسد اگر این امور را در دیگر دادگاه های عمومی طرح کنند این دادگاه باید برای صلاحیت شعبه های خانواده، قرار امتناع از رسیدگی صادر کند.
