متن دفاعیه دکتر جعفری تبار (وکیل تسخیری) در دفاع از متهم به نگهداری مواد مخدر (كیفرخواست ۹۹۹/۸۹/۴۹۸۷۷۱/ م مورخ ۱۳/۷/۸۹، شعبه ۱۵ دادگاه انقلاب):
وقایع پرونده:
۱.ح (۴۲ ساله، دارای یک فرزند دختر) قبلا به اتهام حمل ۱۲ گرم هرویین، به ۴ سال زندان محکوم شده بوده است.
۲.پس از سپری کردن یک سال و نیم از دوران زندان، ح به مرخصی می رود اما پس از پایان مرخصی به زندان، باز نمی گردد.
۳. مأموران بسیج با در دست داشتن اخطاریه، ح را در تیر ماه ۸۹ پس از خروج از منزل خواهرش دستگیر می کنند و در بازجویی بدنی ۵۰/۲ گرم مواد روانگردان (متافتامین) کشف می کنند.
۴. مأموران بی مجوز و بی حکم قانونی، وارد همان خانه می شوند و ۹۴ گرم هرویین (کراک)، و ۳ تلفن همراه می یابند.
۵.متهم به حمل مواد روان گردان و فرار از زندان، مقر است اما در هیچیک از مراحل بازجویی و رسیدگی، نگهداری ۹۴ گرم هرویین را نپذیرفته.
۶. در خصوص حمل مواد روانگردان، به دلیل جرم نبودن عمل در تاریخ دستگیری، قرار منع تعقیب صادر شده (این مواد در آذر ۸۹، ماده مخدر شناخته شده اند).
۷. اکنون (۱۹/۱۱/۸۹) متهم در دادگاه است و در کیفرخواست، برای او به دلیل نگهداری ۹۴ گرم هرویین، تقاضای مجازات اعدام کرده اند (بند ۶ ماده ۸ قانون مبارزه با مواد مخدر).
متن دفاعیه:
۱. بزه مذكور در كیفرخواست به متهم انتساب‌پذیر نیست زیرا دلیلی موجه برای آن ابراز نشده است؛ متهم خود، در هیچ‌یك از مراحل تحقیق، ارتكاب نگهداری هروئین را نپذیرفته و بجّد آن را رد كرده.
۲. گزارش و گواهی ضابطان محترم به این دلیل كه به شكلی غیرقانونی، ادّله آن تحصیل شده، شایسته اعتماد و استناد نیست. مأموران بسیج كه فقط از معاونت دادستان، «اخطاریه‌ای» در دست داشته‌اند بی‌مجوّز وارد خانه‌ای شده‌اند و با كیسه هروئین برگشته‌اند. كیفرخواست «نحوه كشف مواد از منزل» را در مجرمیت متهم لحاظ كرده در حالی‌كه به دلائل آتی، این نحوه كشف را بی‌گمان باید دلیل بی‌گناهی وی دانست.
۳. درست است كه ماده ۱ قانون حمایت قضایی از بسیج (۱/۱۰/۷۱) نیروی بسیج را در جرائم مشهود، ضابط دادگستری دانسته اما در این پرونده جرمی مشهود اتفاق نیفتاده زیرا وقایع پرونده را به هیچ‌وجه نمی‌توان از مصادیق ماده ۲۱ قانون آئین دادرسی كیفری پنداشت. بی‌گمان بند ۳ این ماده نیز، اولاً ناظر به یافت شدن علائم و آثار واضحه بلافاصله پس از وقوع جرم است در حالی‌كه در پرونده، ضابطان در آغاز خانه را گشته‌اند و سپس متهم را به وقوع جرم منتسب كرده‌اند. نظر دادگاه را به این نكته جلب می‌كنم كه در تاریخ ۷/۴/۸۹ هنوز مواد روانگردان مشمول مواد مخدر دانسته نشده بوده و بدینسان یافت شدن این مواد در جیب متهم، جرم نبوده است. ادعای فرار از زندان نیز اصولا ارتباطی به مواد مخدر ندارد و لازم و ملزوم یكدیگر نیست تا دلیلی خوب برای حفظ دلائل جرم محسوب شود. ثانیاً دلائل جرم اساساً «در تصرف متهم» نبوده و همچنین «تعلق اسباب و دلایل یاد شده به متهم» محرز نشده است، زیرا خانه‌ای كه هروئین در آن كشف شده منزل متهم نبوده؛ منزلی خالی از سكنه و در حال تعمیر كه علی‌الظاهر متعلق به خواهر متهم بوده است.
۴. حتی اگر بپذیریم كه جرمی مشهود اتفاق افتاده، اما ورود به منزل بی‌اجازه قضایی بی‌گمان ممكن و مجاز نیست؛ زیرا هیچ قانونی به صراحت، اجازه این كار را به ضابطان نداده و مفهوم مخالف ماده ۲۴ آدك، آنقدر قوی نیست كه بتواند بر اصول فصل سوم قانون اساسی درباره حقوق ملت فایق آید و ورود بی‌مجوز به منازل شهروندان را مشروع كند.
۵. بی‌گمان، نقض حریم خصوصی شهروندان بی‌اجازه قضایی در جرائم مشهود فقط وقتی ممكن است كه ضرورتی برتر آن را توجیه كند (رك. ماده ۲۳ آدك: كلیه اقدامات «لازم») و به نظر می‌رسد این ضرورت صرفاً وقتی موجه است كه «حیثیت»، «جان» یا «مال» اشخاص، در معرض تعرضی روشن باشد (اصل ۲۲ قانون اساسی). شاید موجه باشد كه ضابطان برای پیشگیری از قتل قریب الوقوع یكی از شهروندان، بی‌مجوز وارد خانه‌ای شوند، اما این امر موجه نیست كه مأموران بی‌آنكه جان یا مال یا حیثیتی در خطر باشد، حریم خصوصی را بی‌مجوز و خودسرانه نقض كنند. به همین دلیل است كه اداره حقوقی قوه قضائیه نیز، صرف ظن به رابطه نامشروع را دلیلی موجه برای سلب آزادی افراد و محرومیت آنان از حقوق مقرر در قانون اساسی ندانسته (نظریه ۵۴۶۹/۷ مورخ ۲/۸/۸۴).
۶. بدینسان گزارش ضابطان در پرونده، از ایفای نقش اماره قضائی برای دادگاه (ماده ۴۳ آدك) بازمانده زیرا با بی‌توجهی به «اصل درستكاری در تحصیل دلیل» به حقیقت، اصل گزارش و دلیل، بس نامعتمد گشته است.
۷.اگر بپذیریم كه بزه به متهم منتسب است، لیكن گزارش‌های متعارض در توزین ماده مخدر نشان می‌دهد كه دقت لازم در آن به عمل نیامده است. صورتجلسه توزین (ص ۶ پرونده) كراك را ۵/۹۵ (نود و پنج گرم و پنج سانت) ارزیابی كرده و صورتجلسه تحویل به انبار آن را ۹۵ گرم با لفاف، ۹۴ گرم بی‌لفاف دانسته (ص ۱۲)، و جایی دیگر از پرونده ۰۵/۹۵ ذكر شده (ص ۱ و ۲) و سرانجام در كیفرخواست، میزان هروئین ۹۴ گرم بیان شده. این اختلاف‌ها اگرچه در دیگر موارد شاید طبیعی باشد، اما بی‌گمان برای اجرای مجازات سنگین در بند ۶ ماده ۸ مصوبه مبارزه با مواد مخدر (اعدام) نابخشودنی است. كاملاً ممكن است كه اشتباه در ترازوها بیش از اینها باشد و ای بسا هروئین واقعی بسی كمتر از مقدار مذكور بوده است. بی‌گمان دادرسان نسبت به كسی كه محموله‌ای چند تُنی از مواد مخدر حمل كرده، مجازات بند ۶ ماده ۸ را آسوده خاطرتر اجرا خواهند كرد تا نسبت به كسی كه ۳۵ گرم را حمل كرده. این امر وقتی بیشتر مسجل می‌شود كه بدانیم حتی قانون نسبت به مواد مخدر كمتر از ۱۰۰ گرم دلشوره داشته و به اجرا نشدن مجازات اعدام نظر افكنده. عبارت «با رعایت تناسب» نیز در متن قانون دقیقاً به رعایت همین انصاف قضائی اشاره دارد.
۸. افزون بر این، حكم به مجازات باید تنها از طریق «قانون» باشد (اصل ۳۶ قانون اساسی) اما قانون مبارزه با مواد مخدر (۱۷/۸/۷۶) را نمی‌توان «قانون» نامید. تنها مصوبات مجلس شورای اسلامی «قانون»اند و مجمع تشخیص مصلحت نظام مجاز به تصویب قانون نیست (اصل ۱۱۲ قانون اساسی).
۹. درخصوص ۳ عدد تلفن همراه، از دادگاه می خواهم بر بنیاد ماده ۳۰ و ۳۵ قانون مدنی تصرف و مالكیت متهم را محترم بشمرند و به بازگشت اموال به وی حكم دهند.
۱۰. موضوع بازنگشتن متهم به زندان پس از مرخصی و درخواست مجازات وی بر بنیاد تبصره ماه ۵۴۷ قانون مجازات اسلامی (كیفرخواست دادیار شعبه ۲ دادسرای عمومی و انقلاب) امری است در صلاحیت دادگاه عمومی و كیفری، و بر بنیاد ماده ۵۵ قانون آدك در صورت پذیرش بزه در كیفرخواست نهایی، دادگاه انقلاب پس از رسیدگی به مهمترین اتهام، متهم را باید به دادگاه عمومی اعزام كند.
بدینسان با تردید جدی در انتساب بزه به متهم و تردید در مبانی موضوعی و حكمی پرونده، و بر بنیاد اصل كلی درء، و دو اصل ۳۶ و ۳۷ قانون اساسی و بند ۲ ماده واحده حقوق شهروندی، و بند ۲ ماده ۱۴ میثاق بین‌المللی حقوق مدنی و سیاسی (۱۹۶۶) و ماده ۹ قانون مدنی، از آنجا كه به حقیقت، بزهكاری آقای ح به اثبات نرسیده، حكم به برائت او را تقاضا دارم.
