[تردست؛ متهمه مدافع است اما تعدی کرده؛ پس شبه عمد است]…[توجهی؛ اگر تعدی عمدی بوده باید قصاص شود. اگر خطئی بوده دفاع مشروع و موجب برائت است؛ حکم به دیه قابل پذیرش نیست]
رساله حقوق-مرتضی فاطمی نژاد؛ صبح دوشنبه چهارم دی ماه ۹۱، نشست تحلیل رأی قضایی به همت معاونت آموزش قوه قضائیه و در مرکز آموزش قضات برگزار شد. این نشست با حضور قاضی حسن تردست، یکی از قضات دادگاه کیفری استان(شعبه ۷۴)، حجت الاسلام و المسلمین دکتر عبدالعلی توجهی استاد دانشگاه و مدیر گروه حقوق جزای پزوهشگاه قوه قضاییه و کارآموزان قضایی برگزار شد.
شرح موضوع پرونده توسط مجری جلسه آقای عطار:
در پرونده کلاسه ……… شخصی ادعا می کند در قتلی که انجام داده از خود دفاع کرده و قصد مقتول این بوده که او را برباید و مورد تجاوز قرار دهد و متهم از خودش دفاع کرده. شعبه ۷۱ دادگاه کیفری استان تهران دفاع مشروع را قبول نکرده و حکم به قصاص داده بود ولی شعبه ۷۴ پذیرفته و حکم به پرداخت دیه داده است.
در این حکم به مسأله ۸ تحریرالوسیله «القول فی القسم الثانی» از فصل «فی الدفاع» تحریرالوسیله استناد شده است. البته استناد به قاعده درء، تبصره ۳ ماده ۲۹۵ و بند الف ماده ۳۰۲ نیز شده است که مورد نقد قرار خواهد گرفت.
ابتدا قاضی تردست فضای کلی پرونده را شرح داد و به دفاع از رأیی پرداخت که به قول ایشان « شاکله ی این رای را من به عنوان مستشار نوشته ام اما قاضی شعبه ۷۴ به بسط رای پرداخته است».
قاضی تردست:
متهمه دختر خانمی است که از لحاظ خانوادگی دچار ناهنجاری شدیدی بوده است و از خانه فرار کرده بود و همراه خواهرزاده اش با چند جوان به حومه کرج می روند و جوانهای دیگری هم اینها را می بینند و می خواهند با این دختران رابطه برقرار کنند.
این دختر خانم در مقام دفاع می گفت: «به زور می خواست با من عمل نامشروع انجام دهد.»
عملیات و افعالی هم از مقتول[مدافع] سر می زند، از جمله اینکه روسری را می کشد. این سه نفر نسبت به آن دو جوانی که این دختر را آورده بودند از نظر شرارت و سابقه و جثّه غلبه داشتند طوری که آن دو نفر از اینها ترسیده و از محل دور می شوند.
در جریان دادرسی دو نوع اندیشه وجود دارد. بعضی فکر می کنند فقط پرونده هست و لاغیر و تصمیم باید فقط بر اساس محتویات پرونده اتخاذ شود. ولی بعضی از قضات که حوصله بیشتری دارند و احساس مسئولیت بیشتری در قبال تصمیماتشان دارند گاهی دادرسی را تبدیل به بازپرسی می کنند یعنی مثل بازپرس ها کارهای تحقیقاتی انجام می دهند. کم نبود مواردی که ناگزیر شدیم قرار معاینه محل صادر کنیم یا حتی تحقیقاتی مثل بازپرس انجام دهیم.
قاضی باید از احساسات مجرد شود و به ادله توجه نماید، و البته شخصیت شاکی و متهم می تواند یکی از ادله باشد اما نباید تحت تأثیر شخصیت قرار گیرد. در رأی شعبه ۷۱ این استدلال اصلا پایه منطقی ندارد که چون این دختر در یک خانواده بسیار بی بند و بار بوده و از خانه فرار کرده و با دو جوان برای گناه و زنا به بیرون از شهر رفته، حق ندارد از خودش دفاع کند و چون دارای چنین شخصیتی بوده دفاع مشروع از او قابل قبول نیست. این حرف در واقع حرف درستی نمی تواند باشد چون نشان می دهد که قاضی تحت تأثیر یک عامل خارجی داوری می کند نه بر اساس ادله.
خانم ……..دختری است کاملا بی پروا و ناهنجار و مثل لات ها حرف می زند، این نقطه خطرناکی است برای داوری که تحت تأثیر قرار گرفته. وقتی به دفاع مشروع استناد می کند قاضی باید ببیند آیا عناصر مادی برای این ادعا وجود دارد یا نه؟ چه چیزهایی گفته شده؟ اینها را باید مورد تحلیل قرار دهد.
فضای بیرون شهر فضایی نیست که مردم باشند و امکان استمداد از دیگران وجود داشته باشد؛ اینها عناصر مادی است که باید در بحث دفاع مشروع به آن پرداخته شود.
خود شخصی که مدعی دفاع است در چه شرایطی قرار دارد؟ آیا در شرایطی هست که بتواند با مهاجم مقابله کند. در ماده ۶۱ سه بند برای دفاع مشروع آمده است البته مقنن زیاد منقحش نکرده است ولی در کتب فقهی، این موضوع زیاد باز شده است که به اصطلاح، دفاع اجزائش چیست؟ بنظر من بند دوم ماده ۶۱ لازم نبوده و مقنن اضافه گویی کرده است. چون وقتی گفتیم باید به اندازه لازم دفاع کرد این در همان دفاع متناسب می گنجد. یعنی دفاع متناسب دفاعی است که هم لازم باشد و هم تعدی نشود. در مقام دفع تهاجم باشد و دفع تهاجم به وسیله دیگری هم امکان نداشته باشد. و در بند سوم که می گوید دسترسی به نیروی انتظامی نباشد منظور همان «به وسیله شخص دیگری» است. البته وجود ضابطین در محل هم بعضی مواقع کفایت از دفع نمی کند. وقتی بند سوم را مورد بررسی قرار می دهیم اینگونه القاء می کند که کسی که در مقام دفاع است می تواند به مأمورین امنیتی و پلیس متوسل شود اما بعضی مواقع ، این مطلق نیست. گاهی حضور یک مأمور مسلح هم کفایت از دفع نمی کند، چون نکته مهم در دفاع مشروع و عمود خیمه موضوع دفاع، تناسب آن است، یعنی کسی که مورد تهاجم قرار گرفته، بنظر می رسد شخص به هر وسیله ای که ممکن باشد می تواند این تهاجم را دفع کند. هر وسیله ای که به آن تمسک بجوید مشروع است. ولی گاهی بخاطر شرایطی که در صحنه وجود دارد شخص ممکن است تعدی کند. در اینجا ضامن است ولی مثل قتل عمد محض نمی شود بلکه در دفاع تبدیل به قتل شبه عمد می شود. آنچه در دفاع مشروع مهم است، مسأله محوری، «دفع» است به هر وسیله، منتهی باید عناصری داشته باشد.
عنصر مادی شامل عناصری است که در محل وجود دارد چه از ناحیه مقتول و چه از ناحیه قاتل. نحوه شخصیت متهم و مقتول نیز باید در نظر گرفته شود. یک وقت جثه مهاجم به گونه ای است که از خشن بودن او حکایت نمی کند. شرایطی که در صحنه بوده چنان بوده که دو جوان دیگر بر اثر ترس از مهاجمان از صحنه گریخته اند، فضا باید در متن رأی ترسیم و تصور می شد ولی ریاست محترم دادگاه مخالفت کرد.
ارزش هر قاضی در اظهارنظر مکتوبش نمود پیدا می کند. اگر کوتاهی کند نه تنها زحماتش نمود پیدا نمی کند، بلکه در یک دادرسی عادلانه اخلال وارد می کند چون موجب نقض آن می شود بخاطر ضعف اظهارنظر نهایی اش. بارها داشته ایم که پرونده ای در شعبه دیگری رسیدگی شده، تحقیقات و دادرسی خوب بوده ولی در رأی ضعف بوده و نقض شده سپس به همان شعبه برگشته و همان ادله را با بیان دیگری ذکر کرده و تأیید شده است.
دوستان از ابتدا سعی کنند در صدور آراء مکتوب لاابالی نباشند. از ابتدا خودتان را مقید کنید که در مکتوب کردن نظرتان کوتاهی نکنید چرا که در آنجاست که زحماتتان به بار می نشیند.
قاضی تردست در پاسخ به این سوال که «قرائن و شواهدی را که باعث شد رأی به دفاع مشروع بودن عمل بدهید را بیان نمایید؟» گفت:
۱- درست است که این خانم تمایل داشته با آن دو جوان اولی حتی مرتکب زنا شود اما نسبت به سه نفری که بعدا وارد صحنه شده اند کراهت داشته است. حتی یک زن بدکاره تن فروش نیز می تواند از ناموس خود دفاع کند.
۲- نسبت شخصیت مهاجم با شخصیت مدافع است. این خانم در شرایطی بوده که امکان غلبه بر آن شخص را نداشته است. با اینحال، تعدی قاتل محرز است چون ابتدائا از خودش حرکات ساده ای نشان نداده و بلافاصله بعد از اینکه روسری اش را می کشد، چاقو را در آورده و دو ضربه به مقتول می زند که یکی به دست وی و دیگری به ریه اش وارد می شود. به او حق دفاع می دهیم چون ترس از تهاجم و تهدید به تجاوز بوده است؛دفاع بوده اما دفاع متناسب نبوده است. دفاع حقش بوده ولی دفاع مناسب، لکن وی تعدی کرده است. بنده نظرم این است که قاعده درء در تعزیرات هم حکومت دارد. قاضی باید صد در صد یقین کند و اگر تردید داشته باشد نمی تواند حکم کند.
ابتدائا می توانست با چند حرکت دفاع ساده ای بکند و بعد اگر تعدی ادامه یافت می توانست چاقو بکشد. اگر این کار را می کرد حتی به دیه هم معتقد نمی شدیم.
بعد می رسیم به تناسب عملش. تناسب عمل بستگی دقیق و منجزی دارد با نحوه حمله و میزان آن و شخصیت مقتول. اینجاست که بعضی این دو مرحله را با هم خلط می کنند.
حق دفاع را به وی دادیم، موضوع قصاص ساقط می شود. قتل عمد تحقق خارجی پیدا نمی کند. حال می خواهیم ببینیم عملی که موجب مرگ شده تعدی بوده یا تناسب بوده. اگر متناسب بوده حرفی نیست و کلا تبرئه می شود و دیه هم ندارد اما اگر در آن فعل که متهم مرتکب شده تناسبی با حمله وجود نداشته در اینجا از باب سبب، وی را محکوم به پرداخت دیه می کنیم چون وقتی تناسب وجود نداشته باشد ضامن است.
آقای عطار از قاضی تردست میپرسد:
رعایت شرایط و ضوابطی که در دفاع آمده الاسهل فالاسهل و لزوم تخلص از مهلکه، آیا اینها باعث می شود آن کار اصلا دفاع نباشد؟ یا دفاع هست اما دفاعی است که ولو این ضوابط مطرح شده اما در آن تعدی شده و چون دفاع محض است بحث تعدی را مطرح می کنیم؟
طبق آنچه در پرونده آمده به نظر می رسد متهم چند بار خواسته فرار کند. نوشته روسری ام را کشید، به او فحش دادم، سنگ به سویش پرت کردم، به روزبه گفتم فرار کنیم. سعی کرده فرار کند، موتور را روشن کرده که فرار کنند اما یکی از انها آمده و مانع شده و… . چندبار خواسته فرار کند اما مقتول اصرار داشته که رابطه برقرار کند. و بنظر می رسد متهم مجبور به قتل شده است. البته می توان گفت پس از وارد آوردن ضربه اول می توانسته فرار کند اما باز ضربه دومی به قلب مقتول زده است.
قاضی تردست :
بنده دوبار در دادگاه از این خانم سؤال کردم که چاقو را نشان دادی و ابتدا تهدیدش کردی یا خیر؟ حتی از دوستانش هم پرسیدم که آیا گفت اگر بیایی جلو می زنم؟ گفتند: نه، چاقو را درآورد و زد.
کارآموزی می پرسد:
آیا قاعده درء در حقوق الناس هم ورود پیدا می کند؟ کسانی که در آن صحنه حاضر بودند برای گناه رفته بودند، بنابراین چگونه آنها را شاهد گرفته اید؟ آیا ازهاق نفس عدواناً مسلم نیست؟ مگر اصل بر این نیست که قتل عمد است و بعد باید دفاع مشروع بودن را ثابت کنیم؟ مگر اصل، عدم جواز قتل نیست؟ بنظر می رسد ادله خیلی محکم نیست.
قاضی تردست:
در دادسرا عدالت این است که بگوییم متهم بی گناه است مگر خلافش ثابت شود. مقاله ای خواندم که خطاب به بازپرس ها و دادستان ها گفته بود که آقایان شما پلیس نیستید که همه را مجرم بدانید. اصل بر گناهکار بودن در دادسراها یک مشکل است. ذهنیت قضات باید اصلاح شود. نباید پیش داوری کنند. نباید قبل از بازجویی، او را مجرم بدانند. جو غالب در دادسراهای ما این است که اصل را بر مجرم بودن می گذارند.
دکتر توجهی در پاسخ به کارآموز قضایی و در ادامه ی پاسخ قاضی تردست گفت:
قاعده درء یک قاعده شرعی است، این خاص حدود نیست، یک قاعده شرعی است « ادرء الحدود بالشبهات عن المسلمین» چون حدود در صدر اسلام یک حقیقت شرعیه نیست، حقیقت متشرعه است. معتقدم که قاعده درء در قصاص قطعا وارد می شود به کرات هم استناد کرده اند. در تعزیرات می آید، در حدود هم می آید. الا اینکه در دیات چون در ماهیت مجازات بودنش تردید است تخصصاً خارج می شود و نمی توانیم به قاعده استناد کنیم. قاعده عقلی است که برای هر حکمی باید اول احراز موضوع کنیم. در دیات هم باید موضوع را احراز کنیم فلذا نمی گوییم طبق قاعده درء، می گوییم چون موضوع برای ما احراز نشد.
قاضی تردست در پاسخ به دومین سوال کارآموز قضایی اینگونه گفت:
فرق است بین شاهد و مطلع. وقتی می خواهیم مستند کنیم به شهادت باید شرایط و مختصات شهادت در فرد باشد. اما یک وقت هست که از اظهارات شخصی بعنوان مطلع استفاده می کنیم. می توان از دو نفر قاتل که مشترکا یک نفر را کشته اند از اظهارات یک نفر علیه دیگری استفاده کرد. در اینجا در واقع بحث مطلع مطرح است نه شاهد، که آن ایراد وارد شود که آن جوان ها عادل نبوده اند. حتی من معتقدم که گناه صغیره و رابطه نامشروع از موارد جرح شاهد نیست.
دکتر توجهی؛
ابتدا ماهیت دفاع را در شرایط مختلف تبیین کرد، سپس به نقد ادله و مستندات موجود در رای پرداخت.
حیات در همه جوامع، امر مقدسی است. برای همین کسی که به حیات آدمی تعدی کند می گویند «اعتدای بر صنع»، «اعتدای بر خلقت». برای همین کشتن یک آدم مساوی است با کشتن همه آدم ها چه تعدی محض باشد و چه به بهانه هایی مثل دفاع و اینها باشد.
بنابراین باید دقت کرد شرایط دفاع محقق شده یا نه، اگر شده که می گوییم دفاع است و اگر نشده، واقعا دفاع نیست بلکه تعدی است. آیا حد ثالث یا حد وسطی هم داریم که دفاع باشد و تعدی هم باشد ولی تعدی عمدی یا عدوانی نباشد؟ مسائلی از تحریرالوسیله را که در این رأی و آراء مشابه به آن استناد می کنند را مرور می کنیم.
نکته اول: دفاع حق است یا حکم؟ دفاع هم حق است و هم حکم.
دفاع در سه مورد حکم و در دو مورد حق است.
۱- دفاع از جان حکم است و تسلیم جایز نیست.
۲- دفاع از جان من یتعلق به حکم است و کوتاهی و تسلیم جایز نیست مثل دفاع از زن و فرزند.
۳- دفاع از عرض، ناموس، حریم و اینها حکم است و کوتاه آمدن جایز نیست.
– اما وقتی صحبت از مال می شود دفاع از مال، جایز و حق است، می توانیم دفاع کنیم یا منصرف شویم.
– ضمن اینکه دفاع از دیگران هم جایز است و واجب نیست.
با این مقدمه کار این متهمه در قسمت حکم قرار می گیرد.
نکته دوم: دفاع آن طور که باید و شاید منقح نشده است، دفاع خیلی ریزه کاری دارد. در فقه هم بحث دفاع، مظلوم است.
دفاع شرعی را فاضل هندی در ذیل محاربه بحث می کند. حضرت امام (ره) در بحث جهاد مطرح می کند. بسیاری از فقها در بحث حدود در سرقت مطرح می کنند. بعضی از مراجع فعلی مثل مرحوم تبریزی دفاع را ذیل تعزیرات مطرح می کنند. در بسیاری از رساله های فارسی نیز بحث دفاع اصلا مطرح نمی شود.
آنچه در فقه مسلم است این است که اگر دفاعی با همه شرایط باشد اگر دافع بمیرد شهید محسوب می شود و مهاجم اگر بمیرد هدر است. بویژه در آن سه تای اول که حکم است.
در این پرونده مسائلی هست که قبل از نقد باید به آن ها توجه شود. فرد بعنوان کسی که دیندار است غصه بخورد که چرا در جامعه ما دختران و پسران جوان از خانه رانده شده و زندگی جدیدی به این نحو آغاز کرده اند. در کنگره تعلیم و تربیت اعلام کردند خانواده ها در هفته ۳۸ دقیقه با فرزندانشان صحبت می کنند و فرزندان ۳۲ ساعت پای تلویزیون می نشینند.
بزرگترین فرد در این پرونده مقتول است که ۲۳ سال داشته و همکارانش ۲۲ ساله بوده اند. آن دو پسر که دوستان متهمه بوده اند۱۷ و ۱۸ ساله بوده اند و خود متهمه ۱۷ سال داشته و خواهرزاده اش ۱۴ ساله بوده.
سه نظر در پرونده مطرح شده است:
۱- قصاص: رأی شعبه ۷۱
۲- برائت: آقای افتخاری از همکاران آقای تردست نظر به دفاع مشروع و برائت داشته اند
۳- حکم به دیه: رأی شعبه ۷۴ و نظر اکثر قریب به اتفاق که تأیید شده است
قبل از مطرح کردن حکم دیه، در اسباب و جهات حکم قصاص چند استدلال وجود دارد که جای نقد دارد. دلیل اولی که مطرح شده این است که گفته شده «چون آن افراد در آنجا امکان تجاوز نداشته اند و باید آن خانم ها را با خود به محل دیگری می بردند، امکان دسترسی به پلیس امکان داشته چون مقر نیروی انتظامی نزدیک بوده است. »؛ یعنی طبق این نظر ،چون حتی اگر ببرند بعد می توان دسترسی داشت و شکایت کرد پس حق دفاع وجود ندارد. در واقع مفهومش این است که «می گذاشتید شما را ببرند بعد می رفتید شکایت می کردید.» و بنظر بنده این استدلال قابل قبول نیست. دلیل دوم که آقای تردست نیز اشاره فرمودند این است که نوشتند«با توجه به وضعیت اخلاقی و اجتماعی متهمه و فراری بودن او برای مدت ۴۰ روز و وجود چاقو در جیب وی، حق دفاع مشروع نداشته» و این نیز نمی تواند دلیل محکمی باشد چون درست است که این خانم بدکاره بوده ولی تمایلی به رابطه با این فرد نداشته. و دلیل سومی که بیان داشته اند این است که گفتند «با توجه به اینکه افراد دیگری هم در محل حضور داشتند، تجاوز به عنف در آنجا غیرممکن بوده و عمل آنها در حد مزاحمت بانوان بوده»؛ مگر حتما باید تجاوز باشد تا از خود دفاع کنیم؟ به هر حال با این سه استدلال دفاع را مشروع تلقی نکرده و حکم به قصاص دادند. بنظر من رأی به قصاص، توجیه و محملی نمی تواند داشته باشد.
اما اصل بحث، استدلال شعبه ۷۴ است که حکم به دیه داده اند. در این رأی به دو مسئله از تحریرالوسیله استناد شده است. مسئله ۸ و ۱۴٫
مسئله ۸:« اگر متهم از آنچه که به نظر خودش و در واقع برای دفاع کافی بوده تعدی کند، علی الاحوط ضامن است.»
مسئله ۱۴:« اگر قصد مهاجم را نسبت به نفس، عرض یا مالش احراز کند و در مقام دفاع ضرر یا جنایتی به وی وارد کند، در صورتی که خطایش ثابت شود اگرچه گناهکار نیست ولی ضامن است.»
و در آخر رأی نیز ذکر شده است که «شبهه دفاع نامتناسب که موجب همان دیه است قویاً وجود دارد و موضوع قصاص نفس که ازهاق عمداً و عدواناً باشد مسلم نیست، لااقل مشکوک است بلکه به عبارت دیگر «الحدود تدرأ بالشبهات» شامل قصاص و دیات نیز می شود بدین معنا که اگر مورد از مواردی باشد که شبهه دفاع از ناموس احتمال داده شود قصاص ساقط است. علیهذا با وصف احراز انتساب قتل به متهمه در نهایت حکم به دیه داده می شود.» من فکر می کنم اینکه در اینجا به مسائل ۸ و ۱۴ استناد کنیم و در نهایت حکم به دیه بدهیم قابل پذیرش نیست.
در هر دو رأی (هم رأی شعبه ۷۱ و هم شعبه ۷۴) ذکر شده است که همگی بر این مسئله اتفاق نظر داشتند که به آن محل رفتند به این قصد که آن خانم ها را برای برقرار رابطه به محل خلوتی ببرند و گفتند که بیش از همه مقتول بر این کار اصرار داشته و وی که بیش از ۲۳ سال داشته به طرف این خانم رفته و اقدام به کشیدن روسری از سر آنها و کشیدن کاپشن کرده است و متهم در حالت تدافعی قرار داشته و لذا با توجه به این مسائل نوبت به طرح مسئله ۱۴ نمی رسد، زیرا مسئله ۱۴مربوط به وقتی است که فرد قصد مهاجم را بر نفس یا عرض یا مالش احراز کند و ضرر یا جنایتی به او وارد کند سپس بفهمد که خطا کرده است. مسئله ۱۴ در چه چیزی؟ در احراز قصد مهاجم، در این صورت ضامن است. یعنی در مسئله ۱۴ اصلا اقدام فیزیکی از سوی متهم مطرح نیست، ولی در مورد این پرونده فرد حمله کرده و روسری و کاپشن را کشیده و حتی دوبار آنها را که می خواستند با موتور از محل فرار کنند از موتور پیاده کرده، لذا مسئله ۱۴ در اینجا قابلیت طرح ندارد.
می ماند مسئله۸٫ مسئله «الاسهل فالاسهل» درست است ولی در جایی که امکان داشته باشد. ما نمی توانیم بگوییم با توجه به شرایطی که در آن صحنه حاکم بوده، متهم باید چاقو را به پای مقتول می زد نه به قفسه سینه اش. حضرت امام (ره) در مسئله ۶ تحریرالوسیله می فرماید الاسهل فالاسهل در جایی باید رعایت شود که امکان و فرصت باشد و ترس غلبه وجود نداشته باشد، و اگر بترسد که وقت فوت شود و مهاج بر او غلبه کند، رعایت الاسهل فالاسهل لازم نیست و می تواند با وسیله ای که قطعاً دفع هجوم می کند اقدام نماید.
حال این خانم ها از خانه فرار کرده اند و هیچ پشتوانه ای هم ندارند، دو دوست پسر دارند که یکی ۱۸ و یکی ۱۶ ساله است و سن کمتری نسبت به آن سه نفر دارند و در صحنه نیز هیچ دفاعی انجام نداده اندو در واقع، این دو خانم هیچگونه حمایتی از جانب آنها نداشته اند. حال در شرایطی که مهاجم به طرف این ها آمده و دست به بدن آنها زده و حالت هجومی داشته و سپس این خانم با چاقو دو ضربه به وی زده است، آیا عمل این خانم تعدی بوده؟
بالاخره این عمل یا تعدی هست یا نیست. اگر تعدی نیست باید رأی به برائت دهیم که ظاهرا هم تعدی نبوده.
اما اگر تعدی است با توجه به مسأله ۸ تحریر که در آن آمده اگر از عملی که به نظر خودش و در واقع برای دفع حمله کافی باشد تعدی کند ضامن است. حال تعدی ظهور در عمد دارد پس اگر عمداً تعدی کرده بدون شک باید قصاص شود.
حالت دیگر این است که تعدی باشد ولی خطئاً؛ یعنی مدافع در تشخیص تناسب اشتباه کرده است و این تناسب همانطور که در متن مسئله ذکر شده باید به نظر خود مدافع باشد و در این پرونده نیز در جایی ذکر نشده که مثلا ضربه اول کافی بوده و مهاجم را دفع کرده. در این مسئله آمده اگر به نظر خودش عملش کافی باشد و از آن تعدی کند، یعنی اگر بداند که یک ضربه کافی است ولی ضربه دوم را هم بزند، پس منظور از تعدی در اینجا تعدی عمدی است. که در این پرونده مصداق ندارد.
در آخر این مسئله نیز همانطور که بیان شد آمده «فهو ضامن علی الاحوط» و در اینجا منظور از ضامن، ضامن قصاص است نه ضامن دیه، چون وقتی علی الاحوط آورده نمی تواند منظورش ضمان به دیه باشد.
به هرحال به نظر من در این مورد می توان دفاع مشروع را پذیرفت و حکم به برائت داد و اگر معتقد باشیم که این خانم خطئاً تعدی کرده باز هم قتل مستوجب دیه نیست زیرا این عمل که توسط متهمه انجام شده به نظر خودش کافی و لازم بوده و خود مهاجم وی را در معرض این خطا قرار داده است.
قاضی تردست در پاسخ به دکتر توجهی گفت:
ابتدا این نکته را باید مطرح کنم که گفته شد این خانم قصد فرار با موتور را داشته ولی مقتول او را از موتور پایین آورده و مانع شده، ولی باید بگویم که مهاجم پس از سوار شدن متهمه به موتور اقدام به کشیدن روسری وی کرده و البته نه به این صورت که او را خلع روسری کرده باشد و روسری را کاملا درآورده باشد و متهمه نیز بخاطر این کار وی عصبانی شده و از موتور پیاده می شود و اقدام به سنگ زدن و دنبال کردن مقتول می کند، یعنی در واقع متهم امکان فرار داشته ولی خودش اقدام به ماندن در محل کرده است در حالیکه دوستش یعنی حمید نیز مدام وی را صدا می زده و می گفته « بیا برویم » ولی او توجهی نکرده و در همین گیرودار دو ضربه چاقو وارد کرده که خیلی سریع و پشت سر هم بوده بطوریکه برادرزاده وی در بازجویی اظهار کرده که اصلا متوجه ضربه اول نشده و فقط ضربه ای که به سینه مقتول زده شده است را دیده، لذا تعدی در اینجا قطعی است ولی در مورد اینکه آیا دفاع از حالت کفایت خارج شده یا نه، می بینیم که ضربه دوم عمدی نبوده و دلیلش هم این است که این خانم در یک شرایط پر استرس و عصبانیت قرار داشته ضمن اینکه قبلا نیز یک تجربه تجاوز به عنف داشته و چند ماه قبل توسط فردی مورد تجاوز قرار گرفته بوده، بنابراین به زعم خودش چاقوی دوم نیز لازم بوده پس در اینجا تعدی شده ولی به غیر عمد. و از طرف دیگر بحث حرمت خون محقون الدم مطرح است زیرا ما که اعتقاد به مهدور الدم بودن مقتول نداریم که اگر اینگونه بود قطعا حکم به برائت می دادیم، ولی او مهدور الدم نبوده و قتل او به اشتباه صورت گرفته و این اشتباه هم در همان تعدی بوده چون ضربه اول کفایت می کرده ولی متهم ضربه دوم را هم زده، فلذا به لحاظ حرمت خون انسان باید ضمان دیه وجود داشته باشد.
دکتر توجهی:
اینکه جناب تردست می فرمایند محقون الدم بوده به شرطی صحیح است که در پناه قانون باشد ولی آیا کسی که حمله می کند و در آن حمله کشته می شود محقون الدم است؟ مسلم است که خیر. حال اگر تهاجم کرد و مدافع عمدا او را کشت باید قصاص شود. در اینجا آقای تردست می فرمایند که متهم عصبانی و در استرس بوده و اشتباه کرده. مسئله می گوید باید به زعم خودش فعلش کافی باشد در حالیکه در اینجا به زعم خود متهمه یک چاقو کافی نبوده و باید دومی را هم می زده و زده. فلذا بنظر بنده با مسئله ۸ تحریرالوسیله نمی توان حکم به دیه داد و اگر می خواهیم به دیه حکم کنیم باید به دنبال محمل دیگری باشیم.
