چنانچه ملكی كه در رهن بانك است توسط مالك آن به فروش برسد طوری كه وام مأخوذه و سود متعلقه بیش از مبلغ فروش باشد آیا موضوع جنبه كلاهبرداری دارد؟
نهرینی ( كانون وكلای دادگستری مركزی)؛
اولا ، از یك سو مطابق ماده 793 قانون مدنی و رأی وحدت رویه شماره 620 مورخ 20/8/1376 و رأی اصراری شماره 42 مورخ 12/8/1366، معامله به مال مرهونه غیرنافذ تلقی شده و از سویی دیگر مطابق رأی اصراری شماره 21 مورخ 12/12/1376 هیأت عمومی شعب حقوقی دیوان عالی كشور، معامله نسبت به عین مرهونه توسط مالك آن بلامانع اعلام گشته است النهایه مقرر شده كه هر گاه درمتن قرارداد انتقال، مالك (راهن) تعهد بر تأدیه دیون و فك رهن كند می توان با طرح خواسته های مربوطه در دادخواست، ضمن الزام به تنظیم سند رسمی انتقال ، مالك را ملزم به انجام شرایط و مفاد مبایعه نامه از جمله پرداخت دیون و الزام به فك رهن نیز كرد. به علاوه حسب نظر مرحوم امام خمینی(ره) در كتاب تحریر الوسیله (باب رهن) و همچنین نظر مرحوم شیخ مرتضی انصاری (ره) در كتاب المكاسب، معامله نسبت به عین مرهونه باطل محسوب نمی گردد و با قیاس اولویت نسبت به معامله فضولی راهنی كه نسبت به مال خود معامله می كند ولو این كه آن مال در قید رهن باشد، معامله باطلی را منعقد نمی سازد بلكه حداكثر باید چنین معامله ای را به لحاظ رعایت حقوق و غبطه مرتهن، غیر نافذ دانست.
ثانیا ، فروض فوق در وضعیتی است كه دیون موضوع عقد رهن، بیش از ارزش عین مرهونه نیست. در وضعیتی كه همانند موضوع سؤال، مبلغ و دیون مورد رهن، بیش از قیمت و ارزش عین مرهونه باشد، اگر چه راهن متعهد به تأدیه دیون مزبور است ولی فی الواقع راهن مالی را به خریدار فروخته كه اساسا به مثابه آن است كه دیگر مالیت ندارد و در حقیقت راهن اقدام به فروش ملكی كرده كه به لحاظ افزایش و پوشش دیون مورد رهن مالكیت او بر مال مزبور محل تردید و تزلزل است. بنابراین اگر چه ظاهرا مالك مزبور (راهن) ، مال خود را معامله می كند ولی فی الواقع به لحاظ فقدان مالیت نسبت به مالك و مستحق للغیربودن آن، دیگر مالكیتی برای وی متصور نیست تا از سوی او قابلیت نقل و انتقال داشته باشد. مضافا این كه ماده 1 قانون تشدید مجازات مرتكبان ارتشاء و اختلاس و كلاهبرداری مصوب 15/9/1367 یكی از مصادیق كلاهبرداری را این گونه معرفی می كند كه هركس از راه حیله و تقلب مردم را به داشتن اموال واهی فریب دهد و به یكی از وسایل مذكوره یا وسایل تقلبی دیگر، وجوه یا اموال یا اسناد و امثال آن ها را تحصیل كرده و از این راه مال دیگری را ببرد كلاه بردار محسوب می شود. بنابراین یكی از راه های بردن مال دیگری، فریب مردم به داشتن اموال و فروش آنها است كه فرض مسأله به لحاظ شمولیت دیون مورد عقد رهن بر كل ارزش عین مرهونه، ملك مزبور را نباید متعلق به چنین راهن و مالكی دانست.
لهذا به نظر می رسد پاسخ سوال مثبت باشد و موضوع جنبه كلاهبرداری دارد.
محمدی (دادگاه عمومی بخش گلستان):
برای پاسخ به سؤال مذكور بهتر است اول به این سؤال پاسخ داده شود كه آیا عین مرهونه قابل نقل و انتقال و واگذاری به غیر است؟ كه در ماده 773 قانون مدنی آمده است «هر مالی كه قابل نقل و انتقال قانونی نیست نمی تواند مورد رهن واقع شود» پس مال مرهونه باید قابل نقل و انتقال باشد و در فرض سؤال مال مرهونه ملك است و آن مال از اموالی است كه قابل نقل و انتقال قانونی است. دوم: این كه آیا راهن (مالك) حق فروش عین مرهونه را دارد؟ كه ماده 778 قانون مدنی به این سؤال پاسخ داده است « اگر شرط شده باشد كه مرتهن حق فروش عین مرهونه را ندارد باطل است» پس راهن (مالك) حق فروش مال مرهونه را دارد.
سوم: این كه آیا به محض وقوع عقد رهن، مرتهن نسبت به عین مرهونه یا منفعت عین مرهونه مالكیت پیدا می كند یا خیر؟ با توجه به تعریف عقد رهن در ماده 771 قانون مدنی كه« رهن عقدی است كه به موجب آن مدیون مالی را برای وثیقه به داین می دهد» و برابر مفاد ماده 772 قانون، مرتهن حق قبض مال مرهونه را دارد نتیجه این كه مرتهن به محض وقوع عقد رهن هیچ گونه مالكیت نسبت به عین یا منفعت مال مرهونه پیدا نمی كند. بنابراین مال مرهونه باید قابلیت نقل و انتقال قانونی داشته باشد كه ملك فرض سؤال این شرط قانونی را داراست و راهن حق فروش مال مرهونه را دارد كه در فرض سؤال راهن از این حق استفاده كرده است و چون مرتهن هیچ گونه مالكیتی نسبت به مال مرهونه اعم از مالكیت عینی یا مالكیت نسبت به منفعت عین مرهونه ندارد لذا مرتهن حق منع راهن و فروش مال مرهونه را ندارد و از طرف دیگر هیچ گونه منع قانونی برای راهن جهت فروش مال مرهونه وجود ندارد لذا فروش مال مرهونه از ناحیه راهن آن هم به هر قیمت و مبلغی فاقد اشكال قانونی است.
نتیجه این كه با توجه به تعریف كلاه برداری كه بردن مال غیر با عملیات متقلبانه است در فرض سؤال مال مرتهن ربوده نشده بلكه راهن بدون درنظر گرفتن حق و حقوق مرتهن نسبت به مال مرهونه اقدام كرده است كه كلاه برداری نیست.
از طرف دیگر فروش مال غیر هم نیست، زیرا به محض وقوع عقد رهن مرتهن مالكیتی نسبت به مال مرهونه پیدا نمی كند.
پس موضوع حقوقی است و مرتهن برابر مفاد ماده 781 قانون مدنی می تواند با تنظیم دادخواست حقوق متعلقه خویش را مطالبه كند. و این كه آیا فعل ارتكابی عنوان جزایی دیگری دارد یا خیر؟ به نظر فعل ارتكابی معنونه جرم نیست.
نظر دوم: انتقال عین مرهونه توسط راهن، بدون ذكر حق مرتهن، این موضوع از مصادیق ماده (1) انتقال مال غیر مصوب سال 1308 است و در صورت قید حق مرتهن، موضوع جنبه حقوقی دارد.
یاوری (دادستانی كل كشور):
درست است كه در امور جزایی تفسیر مضیق جاری است ولی تفسیر مضیق نباید به گونه ای باشد كه وسیله ای برای خوردن مال مردم باشد.
قواعد حقوقی برای حفظ حقوق مردم وضع شده و در تفسیر قانون، عدل و انصاف باید مدنظر باشد.در جامعه امروزی عده ای بساز و بفروش ملكی را در رهن بانك قرار می دهند و سپس بنای نیمه كاره را پیش فروش كرده و بعد از آن از ادامه كار خودداری می كنند و اقساط بانك را نیز نمی پردازند و در نهایت بانك جهت طلب خود، ملك مرهونه را تملك می كند حال تكلیف خریداری كه از این قضیه (رهن ملك) خبر نداشته چیست؟ البته در صورتی كه خریدار اطلاع داشته، جرمی واقع نشده و فرض سؤال این است كه خریدار اطلاع نداشته باشد. به عقیده این جانب در پاسخ سؤال كه وام مأخوذه و سود متعلقه بیش از ثمن معامله بوده و فروشنده این مطلب را پنهان نگهداشته، در واقع ملكی را كه متعلق حق غیر (بانك) است فروخته و بر فرض كه معتقد باشیم در كلاه برداری فعل مثبت متقلبانه شرط تحقق بزه است، این مورد از مصادیق تحصیل مال فاقد مشروعیت بوده و مطابق قسمت اخیر ماده 2 قانون تشدید مجازات مرتكبان ارتشاء و اختلاس و كلاهبرداری قابل تعقیب كیفری می باشد.
شاه حسینی (دادگستری ورامین):
با توجه به این كه عقد رهن موجب زوال مالكیت راهن نیست و راهن همچنان مالك تلقی می شود. و معامله مال مرهونه با غیر مرتهن، باطل نیست، هر چند در تحلیل حقوقی این كه معامله فوق غیر نافذ است یا خیر اختلاف نظر است لیكن در هر حال معامله باطل نیست، و از طرفی در فرض مسأله مذكور عنصر مادی كلاه برداری، یعنی بردن و تحصیل مال نامشروع مال منتفی است. لذا موضوع جنبه كلاهبرداری ندارد، چه این كه راهن در قبال اخذ مالكیت ثمن، مالكیت عین مبیع را به خریدار منتقل كرده است. با این وصف حسب مقررات مدنی از جمله خیار تدلیس، خریدار می تواند در احقاق حق خود اقدام كند، لیكن موضوع كلاهبرداری نیست.
سفلایی (دادگستری هشتگرد):
اتفاق نظر :
چنانچه كیفیت انتقال با رعایت رأی وحدت رویه شماره 43-10/8/51 شمول ماده 117 قانون ثبت باشد به عنوان معامله معارض قابل تعقیب كیفری است یعنی هر دو سند رهن و انتقال رسمی باشد.
همان گونه كه در رأی وحدت رویه مذكور آمده است «… ممكن است بر فرض احراز سؤنیت با ماده كیفری دیگری قابل انطباق باشد…» در فرض سؤال با احراز سؤنیت، چنانچه فروشنده با فریب خریدار و توسل به وسایل متقلبانه اقدام به این عمل كرده و عنصر مادی موضوع ماده یك قانون تشدید مجازات مرتكبان ارتشاء و اختلاس و كلاهبرداری محقق شده باشد تحت عنوان كلاه برداری قابل تعقیب است و در صورتی كه سكوت كرده و دررهن بودن مال رابیان نكرده باشد چون در كلاه برداری عنصر فریب مستلزم عمل مادی مثبت است كلاه بردار نیست لیكن به عنوان دارا شدن نامشروع و غیرعادلانه با احراز سوءنیت وفق ماده 2 قانون تشدید قابل تعقیب است.
معدنی (دادسرای عمومی و انقلاب ناحیه 1 تهران):
اگر هیچ عملیات متقلبانه ای نظیر از بین بردن قسمتی از سند كه در آن موضوع در رهن بودن ملك قید شده است یا نشان دادن كپی سند با حذف قسمتی كه موضوع رهن در آن منعكس است و غیره انجام نشده باشد و فروشنده كتبا موضوع در رهن نبودن سند را قید نكرده باشد كلاه برداری نیست و همچنین است اگر خریدار عالم به رهن بودن باشد یا این كه عالم نباشد و فروشنده نیز سؤنیت نداشته باشد. اما اگر فروشنده اقدام متقلبانه ای نظیر آن چه ذكر شد انجام داده باشد موضوع می تواند كلاه برداری به شمار آید. بنابراین به طور كلی نمی توان گفت كلاه برداری است.
صدقی (تشكیلات و برنامه ریزی قوه قضاییه):
با توجه به این كه اصل مالكیت فروشنده بر ملك مرهون باقی است و مال غیری به فروش نرفته بنابراین صرف فروش ملك مرهونه جرم نیست. لیكن اگر ملكی در رهن باشد و فروشنده بدون اطلاع به خریدار، آن را به وی بفروشد، به طوری كه وام مأخوذه و سود متعلقه به آن بیش از ثمن معامله باشد با توجه به وجود عنصر فریب و فروش مال موهوم توسط فروشنده (زیرا پس از استیفاء حق توسط مرتهن، ثمن پرداختی بلاعوض شده و در اصل خریدار مال موهوم خریده است) مورد از مصادیق بارز كلاه برداری موضوع ماده 1 قانون تشدید مجازات بوده و فروشنده مستحق مجازات جرم كلاهبرداری می باشد.
منصوری (دانشگاه آزاد اسلامی):
با توجه به این كه كلاه برداری عبارتست از بردن مال غیر با توسل به روش های متقلبانه و در هرحال اعمال روش های متقلبانه می بایست مقدم بر بردن مال باشد چنانچه در این مورد بانك را متضرر قلمداد كنیم ( كه با توجه به رهن بودن ملك چنین فرضی ممكن نیست) گرفتن وام مقدم بر فروش ملك بوده و موضوع جنبه كلاه برداری ندارد و در صورتی كه خریدار را متضرر قلمداد كنیم چنانچه از رهن بودن ملك اطلاع نداشته باشد و فروشنده نیز به قصد پرداختن دین خود به بانك چنین عملی را مرتكب شده باشد آن عمل مشمول عنوان كلاه برداری است.
مؤمنی (شورای حل اختلاف):
در مورد این سؤال سه نظریه وجود دارد :
1- طبق ماده 104 قانون ثبت خریدار وظیفه دارد ملك شناسنامه دار را معامله كند و از قبل تحقیقات و بررسی های لازم به عمل آورد كه چون چنین نكرده پس طبق قاعده اقدام عمل كرده است و به هر حال عمل فروشنده جرم محسوب نمی شود.
2- طبق ماده 117 قانون ثبت جرم است و اگر سكوت كند هم جرم است.
3- نظریه (اكثریت): باید قائل به تفكیك شویم با فرض این كه فروشنده (راهن) اطلاع از رهن بودن ملك و میزان بدهی آن دارد و با ایراد وصف سكوت می كند و خریدار را مطلع نمی سازد از ظاهر سند هم به واسطه المثنی بودن یا هر دلیل دیگری مشخص نشده كه ملك در رهن است و بانك (مرتهن) هم موافقتی با انتقال ملك نكرده است در این جا عمل فروشنده واجد سوءنیت متقلبانه و كلاه برداری است چون طرف را مطلع نكرده است و در این فرض مستوجب مجازات مربوط به انتقال مال غیر (در حكم كلاهبرداری ) است اما چنانچه فروشنده به میزان بدهی ها ( وام مأخوذه با محاسبه سود متعلقه) اطلاع نداشته و خریدار هم از مرهونه بودن ملك در زمان معامله اطلاع حاصل كرده باشد در این صورت با لحاظ فقدان سوء نیت، عمل فروشنده جرم محسوب نمی شود چون فاقد اركان مجرمانه است هر چند ازحیث مدنی موجب ضمان باشد.
شجاعی(نظریه اكثریت قضات دادگستری شهرستان شهریار):
موضوع مطروحه در سؤال كلاهبرداری محسوب نمی شود چرا كه در فرض سوال اركان تحقق بزه كلاهبرداری فراهم نیست زیرا صرف سكوت فروشنده ملك و عدم بیان موضوع رهن و وام گرفته شده عنصر مادی یا همان وسیله متقلبانه محسوب نمی شود و از سوی دیگر صرف قرار گرفتن ملك در رهن موجب زوال مالكیت راهن نمی شود و نامبرده در قبال اخذ ثمن از خریدار مالكیت خود را به وی منتقل كرده اگر هم این معامله بدون رضایت و اذن باشد غیر نافذ است لكن در مورد كلاهبرداری ، كلاهبردار متعاقب توسل به وسیله متقلبانه و فریب مال باخته و اخذ مال وی چیزی در قبال تحصیل مال مشتكی عنه به وی واگذار نمی كند.
سید عباس حسینی (دادسرای عمومی و انقلاب ناحیه 3 تهران):
ماده 117 قانون ثبت اسناد و املاك بیان می دارد كه هر كس به موجب سند رسمی یا عادی نسبت به عین یا منفعت مالی حقی به شخص یا اشخاصی داده و بعد نسبت به همان مال معین یا منفعت و به موجب سند رسمی معامله یا تعهدی معارض با حق مزبور كند به حبس محكوم می شود. با توجه به مفاد این ماده و رعایت رأی وحدت رویه شماره 43 – 10/8/1351 كه در همین راستا این گونه استدلال كرده كه نظر به این كه شرط تحقق بزه موضوع ماده 117 قانون ثبت قابلیت تعارض دو معامله یا تعهد نسبت به یك مال است و در نقاطی كه ثبت رسمی اسناد به موجب ماده 47 اجباری باشد سند عادی راجع به معامله آن مال طبق ماده 48 در هیچ یك از ادارات دولتی پذیرفته نیست و قابلیت تعارض با سند رسمی را ندارد و مشمول ماده 117 قانون ثبت نیست چنانچه مال غیر منقولی به موجب سند رسمی در رهن بانك قرار گیرد و سپس بدون رضایت بانك مرتهن با سند رسمی به غیر منتقل شود موضوع مشمول ماده 117 قانون ثبت بوده و معامله معارض محسوب می شود و این امر از اطلاق ماده 117 قابل استنباط است زیرا در ماده مرقوم آمده كه نسبت به مال، حقی به شخصی داده و بعد نسبت به همان مال تعهدی معارض می كند كه در فرض سؤال چون ملك در رهن بانك قرار گرفته و بانك حق عینی در مال پیدا نموده است معامله دوم قطعا معارض با معامله اول محسوب می گردد. لكن چنانچه یكی از دو سند تنظیمی رسمی نباشد ولی عناصر و شرایط جرم كلاه برداری وجود داشته باشد می توان موضوع را كلاهبرداری دانست .
اكثریت اعضای كمیسیون حاضر در جلسه (10/9/84)؛
با توجه به بحث و تبادل نظریه های به عمل آمده در جلسه می توان گفت فعل مالك ملك موضوع سؤال كلاه برداری نیست و عنوان جزایی دیگری هم ندارد زیرا كه عقد رهن موجب زوال مالكیت راهن نیست و اصل مالكیت وی همچنان نسبت به ملك مرهونه باقی است؛ مؤید این مطلب نظر حضرت امام خمینی(ره) در تحریر الوسیله (باب رهن) و نظر مرحوم شیخ مرتضی انصاری (ره) در كتاب المكاسب و نیز رأی وحدت رویه شماره 620-20/8/76 و آراء اصراری شماره 42-12/8/66 و شماره 21- 12/12/76 هیأت عمومی شعب دیوان عالی كشور و مقررات قانون مدنی در باب رهن است و در صورت وقوع چنین معامله ای مرتهن می تواند با توجه به مفاد ماده 781 قانون اخیر الذكر از حیث نقیصه به راهن رجوع كند.
نظریه اقلیت كمیسیون:
فرض سؤال این است كه وام مأخوذه و سود متعلقه بیش از ثمن معامله بوده و فروشنده (راهن) این مطلب را پنهان نگهداشته و خریدار نیز از موضوع بی اطلاع بوده است در این صورت ملكی را كه متعلق به غیر (بانك) بوده فروخته است اكنون اگر بر این باشیم كه در كلاه برداری فعل مثبت متقلبانه شرط تحقق بزه مذكور است مورد فوق را می توان از مصادیق تحصیل مال فاقد مشروعیت قانونی و مشمول ماده 2 قانون تشدیدمجازات مرتكبان ارتشاء و اختلاس و كلاه برداری دانست. توضیح این كه تعدادی از همكاران محترم هم اعلام داشتند عمل ارتكابی راهن با توجه به فرض سؤال و نظرهای ابزاری اقلیت از مصادیق كلاهبرداری است.
به نقل از مجله قضاوت
