نظریه اداره حقوقی111
7/3/92
429/92/7
226-1/168-92
سوال- در مواردی که ولی قهری در پروندههائی که جنبه مالی دارد همچون بی احتیاطی در امر رانندگی منجر به ایراد صدمه بدنی غیرعمدی یا فوت مقصر باشد و در حادثه تصادف فرزند صغیر وی نیز مصدوم شده باشد:
الف- آیا شعبه بازپرسی تکلیفی درخصوص تعیین قیم موقت برای صغیر دارد یا خیر؟
ب- چنانچه قیم موقت از سوی شعبه بازپرسی یا دادیاری دادسرا یا دادگاه عمومی جزایی تعیین شده باشد و از طریق اداره بیمه دیه به حساب اجرای احکام کیفری واریز و اجرا دیه را به حساب سرپرستی واریز نموده باشد شعبه سرپرستی درخصوص این وجه باید چه اقدامی انجام دهد؟ آیا امکان پرداخت آن به قیم موقت یا ولی قهری وجود دارد یا همچون وجوه دیگرموجود در پروندههای سرپرستی باید به حساب صغیر سپرده شده یا تبدیل به احسن گردیده و پرونده تا کبیر شدن صغیر یا صدورحکم رشد در جریان باشد؟.
پاسخ- الف- قیم موقت دراجرای ماده 72 قانون آیین دادرسی کیفری درشرایطی که ولی قهری شخصا مرتکب جرم شده ویا درآن مداخله داشته باشد به منظور اقدامات ضروری جهت حفظ و جمع آوری ادله جرم وجلوگیری از فرار متهم ودرنهایت حفظ حقوق صغیر یا محجور صورت می گیرد ولذا در این مرحله با توجه به صراحت ماده72 قانون آیین دادرسی کیفری دادگاه یا دادسرا رأساً مبادرت به تعیین قیم موقت جهت محجور می نماید و مداخله سرپرستی در این مرحله ضرورتی ندارد. مگر اینکه ولی قهری مقصر حادثه نیز فوت شده باشد که در این شرایط به منظور حفظ حقوق واموال صغیر مقدمات نصب قیم از طرف سرپرستی صورت خواهد گرفت.
ب- قیم موقت که در اجرای ماده 72 قانون آیین دادرسی کیفری منصوب می گردد اختیارات عام وکلّی ولی را ندارد و لازم است غبطه ومصلحت صغیر را رعایت نماید و لذا حق گذشت مجانی نسبت به حقوق صغیر را ندارد وچنانچه ولی طفل خود مقصر حادثه بوده ومحکومیت نیز حاصل نموده باشد پرداخت دیه یا هر گونه خسارت که به صغیر صورت می گیرد باید به قیم موقت پرداخت تا تحت نظارت دادستان برای طفل هزینه گردد.
نظریه اداره حقوقی112
26/3/92
540/92/7
251-26-92
سوال- با توجه به قانون حمایت خانواده مصوب 1/12/91 که در ماده 22 آن صرفا مهریه تا سقف صدوده سکه را مشمول ماده 2 قانون نحوه اجرای محکومیتهای مالی دانسته و در خصوص مازاد ملائت زوج را ملاک پرداخت دانسته است این ابهام وجود دارد که اولا مفهوم مخالف قسمت اخیر ماده در خصوص مازاد صدوده سکه چیست؟ یعنی آیا در خصوص صدوده سکه ملائت زوج ملاک نیست و حتی اگر معسر هم باشد محکوم به حبس است؟ و اینکه صدوده سکه را مشمول ماده 2 قانون نحوه اجرای… دانسته آیا مشمول اصلاحیه بند ج ماده 18 آین نامه اجرایی موضوع ماده 6 نحوه اجرای محکومیتهای مالی که به نوعی در این آیین نامه اصل بر اعسار قرار داده شده و خواهان می بایست بدوا ملائت خوانده را اثبات وسپس تقاضای اعمال ماده 2 نماید در خصوص صدوده سکه هم این آیین نامه لازمالاجراست یا با توجه به تصویب ماده 22 اخیرآئین نامه فسخ شده تلقی می شود؟
پاسخ- برابر ماده 22 قانون حمایت خانواده مصوب 1/12/1391 وصول مهریه تا سقف 110 سکه مشمول مقررات ماده 2 قانون نحوه اجرای محکومیت های مالی است در نتیجه چنانچه زوج علی رغم ملائت از پرداخت آن خودداری نماید به درخواست زوجه حبس می شود و نسبت به مازاد براین مقدار این مقررات قابل اعمال نخواهد بود اما این امر مانع نخواهد بود که زوجه نسبت به مازاد از110 سکه ، مهریه اموال زوج را از طریق معرفی به اجرای احکام توقیف و استیفاء نماید اما به طور کلی در مورد تعهد به پرداخت مهریه به هر میزان در فرض عدم اطلاع از اعسار یا ایسار زوج اصل بر اعسار است و خلاف آن نیاز به اثبات دارد.
نظریه اداره حقوقی113
25/3/92
585/92/7
263-1/3-92
سوال- شخص “الف” خوانده محکوم به پرداخت وجه نقد به نفع شخص”ب” خواهان شد یک واحد آپارتمان شخص”الف” توقیف و پس ازقطعیت حکم به مزایده گذاشته شد شخص “ج” به عنوان برنده مزایده معرفی شد در زمان مزایده آپارتمان در بدو اختیار سیطره شخص”هـ” بود سوال اینجاست چگونه می شود مال مورد نظر را به برنده مزایده تسلیم نمود؟ فینفسه تسلیم مال مورد مزایده اگر آن مال خالی ازسکنه باشد و یا دراختیار محکومعلیه باشد آیا می شود و امکانپذیر است؟
پاسخ- پس از صدور حکم تملیک و انتقال ملک به نام برنده مزایده ، دایره اجرا تکلیفی به تحویل ملک فروخته شده به برنده مزایده ندارد و او باید با مراجعه به مرجع قضائی ذیصلاح دعوی مقتضی خلع ید یا تخلیه یا رفع تصرف عدوانی اقامه کند و اجرا خارج از محدوده حکم نمی تواند اقدامی انجام دهد.
نظریه اداره حقوقی114
26/3/92
550/92/7
شماره پرونده 293-39-92
سوال- اولاً) باید دقیقاً مشخص شود متهم شاغل در کنسولگری مورد نظر با توجه به ماده 1 کنوانسیون فوق الذکر دقیقاً در کدام پست و رده خدمتی قرار دارد.
ثانیاً) همانگونه که در مقدمه کنوانسیون صدرالاشاره آمده منظور از مزایا و مصونیت های مذکور، منتفع ساختن افراد نیست بلکه مراد تأمین حسن اجرای وظایف آنها در پستهای کنسولی بنام دول متبوعه آنهاست.
ثالثاً) با توجه به فرض استعلام، مطابق بند 1 ماده 43 کنوانسیون مورد نظر: ” مأموران کنسولی و کارمندان کنسولی در مورد اعمالی که در انجام وظایف کنسولی خود بعمل می آورند در برابر مقامات قضایی یا اداری دولت پذیرنده مصونیت قضایی خواهند داشت” و بند 4 ماده 53 کنوانسیون نیز این نوع مصونیت قضایی را بدون محدودیت زمانی اعلام داشته است.
رابعاً) مطابق ماده 23 کنوانسیون یاد شده: ” دولت پذیرنده می تواند در هر زمان به دولت فرستنده اطلاع دهد که یکی از مأموران کنسولی را شخص نا مطلوب می داند یا هر یک از کارکنان دیگر کنسولی را غیر قابل قبول می شمارد.در این صورت دولت فرستنده حسب مورد شخص مورد نظر را فراخوانده یا به مأموریت او در آن پست کنسولی پایان می دهد.”، لذا در راستای اعمال این ماده مرجع محترم استعلام می تواند جهت ارسال مدارک مثبته مربوط به ارتکاب جرائم کارمند کنسولگری از طریق اداره کل امور بین الملل قوه قضائیه به منظور انعکاس به وزارت امور خارجه جهت اطلاع دولت فرستنده و عندالزوم اجرای مفاد بند 2 ماده 23 و یا بند ج ماده 25 کنوانسیون مزبور از سوی دولت پذیرنده ( عدم تلقی فرد مورد نظر جزء کارکنان کنسولگری از سوی دولت پذیرنده) اقدام نماید.
پاسخ- می داند یا هر یک از کارکنان دیگر کنسولی را غیر قابل قبول می شمارد.در این صورت دولت فرستنده حسب مورد شخص مورد نظر را فراخوانده یا به مأموریت او در آن پست کنسولی پایان می دهد.”، لذا در راستای اعمال این ماده مرجع محترم استعلام می تواند جهت ارسال مدارک مثبته مربوط به ارتکاب جرائم کارمند کنسولگری از طریق اداره کل امور بین الملل قوه قضائیه به منظور انعکاس به وزارت امور خارجه جهت اطلاع دولت فرستنده و عندالزوم اجرای مفاد بند 2 ماده 23 و یا بند ج ماده 25 کنوانسیون مزبور از سوی دولت پذیرنده ( عدم تلقی فرد مورد نظر جزء کارکنان کنسولگری از سوی دولت پذیرنده) اقدام نماید.
نظریه اداره حقوقی115
30/2/92
370/7
182-1/7-92
سوال- زوجه درحین تقسیم ماترک ادعایی نسبت به تقاضای مطالبه مهریه خود ننمود تقسیم ماترک انجام شد. در دادگاه یا خارج از دادگاه سهمالارث زوجه نیز به وی تسلیم گردید اکنون سوال اینجاست که بعد ازعملیات یا اقدامات فوق زوجه می تواند تقاضای مطالبه مهریه نماید یا اینکه سکوت وی در آن زمان به منزله اسقاط ضمنی مهریه خود است؟ آیا سپری شدن زمان مدید می تواند مثبت سقوط مهریه باشد؟ آیا اسقاط یک حق ایجاد شده به صورت رسمی (نکاحیه) مستلزم اسقاط به نحو رسمی است یا سکوت حکایت از سقوط دارد؟.
پاسخ- به توجه به تصریح ماده 249قانون مدنی صرف سکوت اجازه یا تنفیذ معامله محسوب نمی شود وبرسکوت ساکت اثرحقوقی مترتب نمی باشد به عبارت دیگراصل، عدم اعتبارسکوت است ودرفرض پرسش صرف سکوت زوجه درهنگام تقسیم ترکه وعدم مطالبه مهریه به معنای اسقاط حق خود وابراء ذمه سایر وراث نمی باشد مگر آنکه محفوف به قرائنی باشد که امری موضوعی است وتشخیص آن برعهده مرجع رسیدگی کننده است.
نظریه اداره حقوقی116
31/2/92
381/7
شماره پرونده 184-192-92
سئوال: آیا درمورد اراضی که خارج ازحریم مصوب شهرمی باشند کمیسیون موضوع ماده 100 قانون شهرداری صلاحیت اظهارنظر دارد یا نه؟
اگر قاضی کمیسیون در مورد اراضی که خارج ازحریم شهر و خدمات شهری است اظهارنظر فرمائید آیا تخلف انتظامی محسوب می شود یا نه؟
پاسخ- طبق ماده 1 قانون حفظ کاربری اراضی زراعی و باغها ، اراضی زراعی و باغهای واقع در حریم شهر نیز مشمول مقررات این قانون هستند و تغییر کاربری در این اراضی و باغها جز در موارد ضروری ممنوع می باشد، بنابراین هر گونه تغییر کاربری از جمله احداث بنا در این اراضی بدون اخذ مجوز از کمیسیون مقرر در تبصره 1 ماده 2 اصلاحی قانون مذکور جرم و قابل رسیدگی در مراجع قضایی است،از طرفی مرجع صدور پروانه ساخت در این اراضی (اراضی زراعی و باغهای واقع در حریم شهر) از نظر نحوه ایجاد بنا شهرداری است و طبق قسمت اخیر ماده 2 قانون تعاریف محدوده، حریم شهر و روستا مصوب 1384 هر گونه ساخت و ساز غیر مجاز یعنی بدون اخذ پروانه ساخت در حریم شهر تخلف محسوب شده و به تخلفات ساختمانی در این اراضی ( اراضی واقع در حریم شهر) نیز در کمیسیون مقرر در ماده 100 قانون شهرداری رسیدگی می شود. در حقیقت برای ایجاد بنا در اراضی زراعی و باغها واقع در حریم شهر دو مجوز لازم است: مالکین این اراضی باید بدواً نسبت به اخذ مجوز کمیسیون تبصره 1 ماده 2 قانون اصلاح حفظ کاربری اراضی زراعی و باغها ، مبنی بر ضرورت تغییر کاربری اقدام نماید چون احداث بنا در این اراضی طبق ماده 10 قانون مذکور تغییر کاربری محسوب می گردد و سپس برای اخذ پروانه احـــداث به شـــهـــــرداری مراجعه نمایـــد نــتیجتاً چنـــانچه مالـــــک اراضی زراعی و باغها واقع در حریم شهر بدون اخذ مجوز کمیسیون مذکورو نیز بدون دریافت پروانه احداث از شهرداری اقدام به احداث بنا نماید از جهت ارتکاب جرم تغییر کاربری بدون اخذ مجوز قانونی طبق ماده 1 قانون حفظ کاربری اراضی زراعی و باغها، موضوع در مراجع قضایی مورد رسیدگی قرار می گیرد و از جهت ارتکاب تخلف ساختمانی که همان احداث بنا بدون دریافت پروانه احداث از شهرداری است مراتب در کمیسیون مقرر در ماده 100 قانون شهرداری رسیدگی می شود .
2- صرف کشیدن فنس و سیم خاردار به دور زمین جهت محصور کردن اراضی،« اقدام عمرانی و احداث بنا» تلقی نمی شود و از مصادیق موضوع ماده 100 قانون شهرداری یعنی تخلف ساختمانی نیست.
3- 4سوال- پاسخ این بندها همان است که در بند 1 اعلام شد.
4- اساسا می توان یک موضوع (احداث بنا در زمین زراعی واحداث استخر وامثال آن) را در دو مرجع مطرح نمود.
5- احداث فنس و سیم خاردار بنا محسوب می شود تا بر اساس ماده 100 آنرا جریمه و یا حکم به جمع آوری صادر نمود.
نظریه اداره حقوقی117
1/3/92
399/7
شماره پرونده 187-1/168-92
1– سوال- چنانچه رئیس اداره زندان دراجرای وظایف ضابطین مرتکب جرمی گردد به عنوان مثال تمرد از دستور قضائی) رسیدگی به اتهام او درحوزه قضائی محل وقوع جرم خواهد بود یا دادسرای مرکز شهرستان؟
2- هرگاه بزه ارتکابی رئیس اداره زندان جرم عمومی وخارج ازوظیفه و سبب شغلی باشد رسیدگی به اتهام او درکدام یک از دوحوزه قضائی محل وقوع جرم یا مرکز استان رسیدگی می گردد؟.
پاسخ-1-2- با توجه به تبصره الحاقی 28/7/1381 ماده 4 قانون تشکیل دادگاههای عمومی و انقلاب و ماده 1 قانون مجازات جرائم نیروهای مسلح مصوب سال 1382 چنانچه رئیس زندان از افسران نظامی و انتظامی از درجه سرتیپ و بالاتر باشد رسیدگی به جرائم عمدی افسران ارشد در صلاحیت دادگاه کیفری استان تهران است والا اگر درجه رئیس زندان پائین تر از درجه سرتیپ باشد چه بعنوان ضابط وجه بعنوان غیر ضابط مرتکب جرم شود رسیدگی به اتهام وی در دادسرای محل وقوع جرم انجام می پذیرد.
نظریه اداره حقوقی118
1/3/92
398/7
شماره پرونده 188-218-92
سوال- حسب ماده 31 قانون شوراهای حل اختلاف بیان شده کلیه آراء صادره موضوع مواد 9 و11 این قانون ظرف مدت بیست روز از تاریخ ابلاغ قابل تجدیدنظرخواهی می باشد مرجع تجدیدنظر از آراء شورا قاضی شورا و مرجع تجدیدنظر آراء قاضی شورا دادگاه عمومی همان حوزه قضائی می باشد سوال این است:
1- آیا تامین دلیل (بند ب ماده 9) قانون شورا و بند 2 و3 ماده 11 قانون شورا(دستور تخلیه صدور گواهی حصر وراثت و تحریر ترکه و مهر و موم ترکه و رفع آن) آراء تلقی و قابل اعتراض است یا خیر؟
2- دعاوی که با اقرار… اثبات می گردد با توجه (موضوع تبصره ماده 331 ق.آ.د.ک) به ماده 31 قانون شورا قابل اعتراض و تجدیدنظرخواهی می باشد یا خیر؟.
1- پاسخ- الف- قرار تأمین دلیل قاضی شورای حل اختلاف با توجه به ماده 119 قانون آئین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب در امور مدنی قابل تجدیدنظر نیست.
ب- دستور تخلیه قاضی شورای حل اختلاف نیز قابل تجدیدنظر نیست،در صورتیکه معترض مدعی حقی نباشد و قاضی شورا اعتراض را وارد تشخیص دهد می تواند از دستور تخلیه عدول نماید، اضافه می نماید ماده (5 قانون موجر و مستأجر سال 1376 در راستای ماده(17 آئین نامه اجرائی آن در مقام بیان حق اعتراض مستأجر به شکایت یا اقامه دعوی نسبت به دستور تخلیه است.
ج- اعتراض به گواهی حصر وراثت صادره از سوی قاضی شورای حل اختلاف در همان شورای صادر کننده گواهی بایستی مورد رسیدگی قرار گیرد النهایه رأی صادره از سوی قاضی شورا در این خصوص طبق ماده 31 قانون یاد شده قابل تجدیدنظر در دادگاه عمومی همان حوزه قضائی است.
د- قرار مهروموم ترکه و نیز تحریر ترکه قابل اعتراض نیست ولی مطابق صریح ماده 194 قانون امور حسبی کسانی که حق درخواست مهر و موم ترکه را دارند می توانند رفع مــهر و موم ترکه را هم درخواست نمایند.
2- رأی صادره از سوی قاضی شورای حل اختلاف که مستند به اقرار خوانده می باشد غیر قطعی و قابل اعتراض است.
نظریه اداره حقوقی119
1/3/92
392/7
شماره پرونده 192-182-92
1– سوال- درموردی که مالک رسمی ملکی پس از فروش ملک طی قولنامه عادی بدون اذن خریدار درمراجع قضایی یا بانکها حاضر شده ومبادرت به رهن همان ملک می نماید اولا آیا اقدام وی دارای وصف جزایی میباشد یا خیر؟ ثانیا ازلحاظ حقوقی چه راهکاری برای تضمین حقوق خریدار وجود دارد؟
پاسخ- شخصی که ملک خود را با سند عادی به دیگری فروخته ومتعاقب آن قبل از این که سند رسمی ملک به نام خریدار تنظیم گردد بدون اطلاع واذن مالک جدید ملک را در رهن شخص ثالثی اعم از حقیقی یا حقوقی بابت تعهد پرداخت دین قرار دهد ووجوهی دریافت کند با رعایت سایر شرایط قانونی ممکن است مرتکب کلاهبرداری موضوع ماده 1 قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشاء واختلاس وکلاهبرداری شده باشد.
نظریه اداره حقوقی120
12/3/92
467/92/7
شماره پرونده 193-1/168-92
1- سوال- با توجه به مواد 726 و 727 قانون مجازات اسلامی معیارقابل گذشت بودن بزه معاونت درجرائم مختلف تعزیری و بازدارنده چیست؟
آیا اظهارنظر دادگاه عمومی جزایی درخصوص حل اختلاف میان بازپرس و دادستان و نیز نقض قرارمنع تعقیب دادسرا ازموارد رد دادرس و قرارامتنان در رسیدگی می باشد یا خیر؟.
پاسخ- تمامی شرایط و موجباتی که مقنن در احراز شکایت و گذشت شاکی و موقوف شدن تعقیب درباره مباشر جرم در نظر گرفته، درباره معاون آن جرم نیز لازم الاتباع است.
5- با توجه به بند د ماده 46 قانون آئین دادرسی دادگاه های عمومی و انقلاب در امور کیفری مصوب 1378، آنچه موجب رد دادرس است، اظهارنظر ماهوی بر مجرمیت یا منع تعقیب متهم است ، بنابراین در صورت طرح مجدد پرونده در دادگاه، قاضی که اظهار نظر ماهوی نموده ، به استناد ماده مرقوم باید از رسیدگی امتناع نماید، ولی اظهارنظر دادگاه در مقام حل اختلاف موجب رد قاضی نیست، در نتیجه دادگاه موصوف می تواند پس از ارجاع پرونده به ماهیت موضوع رسیدگی نماید.
نظریه اداره حقوقی121
12/3/92
461/92/7
شماره پرونده 200-1/29-92
سوال- موضوع: تقاضای تخلیه عین مستاجره از سوی یکی از موجرین پس از انقضای مدت اجاره در قرارداد اجاره یک قطعه باغ که موجرین آن چند نفرمالک مشاعی می باشند پس از پایان مدت قرارداد اجاره آیا یکی ازمالکین مشاعی به عنوان احد ازموجرین به میزان حصه مشاعی خود حق تقدیم دادخواست تخلیه عین مستاجره به لحاظ انقضای مدت قرارداد اجاره را دارد یا خیر درصورت مثبت اولا: رابطه مستاجربا سایرموجرین که تقاضای تخلیه نکرده اند چگونه تحلیل می شود آیا رابطه مذکورهمچنان استمرار دارد و مستاجرحق تصرف در حصه مشاعی آنان را دارد یا خیر ثانیا: آیا دادگاه باید حکم به تخلیه کل ملک مشاعی صادر نماید؟ ایضا درمرحله اجراء پس ازتخلیه ید مستاجر از کل ملک آیا عین مستاجره تحویل احد ازمالکین مشاعی به عنوان محکوم له داده می شود یا دراین صورت با اتخاذ ملاک از ماده 43 قانون اجرای احکام مدنی ملک به تصرف محکومله داده نخواهد شد و تصرف وی منوط به اذن سایرمالکین مشاعی خواهد بود؟.
پاسخ- نظر به اینکه دعوی تخلیه عین مستأجره از طرف احد از مالکین مشاعی به نسبت قدرالسهم خود فاقد منع قانونی است، بنابراین در صورت صدورحکم بر تخلیه عین مستأجره صورت می پذیرد. و این موضوع از شمول ماده 43 قانون اجرای احکام خروج موضوعی دارد. و با وصف مذکور پاسخ بقیه پرسشهای طرح شده روشن است. بدیهی است دخالت مالکان مشاعی در ملک موصوف تابع مقررات مربوط خواهد بود.
نظریه اداره حقوقی122
1/3/92
397/7
شماره پرونده201 -83-92
سوال- احتراما به استحضار می رساند در تبصره ذیل ماده 55 قانون حفاظت بهرهبرداری از جنگلها مقرر می دارد (وزارت کشاورزی ومنابع طبیعی مکلف است به وسیلهی گارد جنگل وماموران خود به محض اطلاع رفع تجاوز کند….) اما در قانون هیچ اشارهای نشده است که منظوراز (رفع تجاوز) چه چیزی است؟ آیا منظور قانگذار فقط بیرون کردن متجاوز ازعرصه مورد تصرف و تخریب است؟ یا بیرون کردن وی و جمعآوری آلات وادوات؟ و یا تخریب اعیانی ساخته شده و درختان غرس شده بدون مجوز در اراضی ملی متعلق به دولت را هم شامل می گردد؟ لذا خواهشمند است با توجه به اینکه مامورین یگان حفاظت منابع طبیعی به عنوان ضابطین خاص دادگستری هم محسوب می گردند وبا امعان نظر در مواد قانون آیین دادرسی کیفری و همچنین ماده 55 و تبصره یک از قانون حفاظت و بهرهبرداری از جنگلها و مراتع نسبت به ارائه نظریه ارشادی در خصوص این کلمه از قانون (رفع تجاوز) مساعدت فرمایید .
پاسخ- با تصویب ماده 690 قانون مجازات اسلامی ماده 55 و تبصره الحاقی قانون حفاظت و بهره برداری از جنگلها و مراتع اصلاحی سال 1348 نسخ شده در خصوص مورد استعلام باید طبق ماده 690 قانون فوق الذکر عمل نمود بنابراین مأمورین بدون دستور مقام قضائی تکلیف در رفع تجاوز ندارند.
نظریه اداره حقوقی123
8/3/92
449/92/7
218-1/3-92
سوال- چنانچه دادگاه صادرکننده اجرائیه به عنوان مرجع معطی نیابت، نیابتی عام و کلی جهت توقیف ارزیابی و فروش اموال محکومعلیه اجرائی به دادگاه حوزه قضایی دیگری اعطاء نماید و حین اجرای عملیات اجرائی موضوع نیابت توسط دادگاه مجری نیابت معترض ثالث اجرایی با اعتراض ثالث به عملیات اجرایی به ادعای مالکیت به مال توقیفی مستند به مواد 146 و147 قانون اجرای احکام مدنی درخواست رفع توقیف از مال توقیف شده را از دادگاه مجری نیابت نماید سوال آن است که :
اولا: رسیدگی به اعتراض ثالث اجرایی در صلاحیت دادگاه مجری نیابت است که اقدام به توقیف مال درآن حوزه قضائی نموده است یا دادگاه معطی نیابت به عنوان دادگاه صادرکننده اجرائیه صالح در رسیدگی به اعتراض ثالث است؟
ثانیا: در فرض مساله آیا منقول یا غیرمنقول بودن مال توقیفی تاثیری در صلاحیت هر یک از دادگاههای مجری یا معطی نیابت دارد یا خیر؟ و به عبارتی چنانچه مال توقیف شده به تفکیک منقول یا غیرمنقول باشد رسیدگی به اعتراض صالح درصلاحیت کدامیک از دادگاههای یاد شده است؟
ثالثا: چنانچه موضوع نیابت نسبت به یک مال عین معین و خاص در حوزه دادگاه مجری نیابت باشد در این صورت رسیدگی به اعتراض معترض ثالث در صلاحیت کدام یک از دادگاههای یاد شده است؟
پاسخ- در فرضی که دادگاه مجری نیابت در اجرای نیابت کلی اعطائی ،مالی از محکوم علیه شناسائی و توقیف نموده و شخص ثالث ادعای حقی نسبت به آن نماید رسیدگی به اعتراض ثالث اجرائی موضوع ماده 147 قانون اجرای احکام مدنی در صلاحیت دادگاه مجری نیابت است که مال محکوم علیه را شناسائی و توقیف نموده است و منقول و غیر منقول بودن مال توقیفی تاثیری در تغییر مرجع صالح مذکور ندارد ولی چنانچه توقیف مال معین موضوع نیابت بوده مرجع مجری نیابت تنها می تواند نسبت به اجرای نیابت اقدام کند چون دستور توقیف را به طور خاص مرجع معطی نیابت داده است . لذا مرجع صالح جهت رسیدگی به اعتراض ثالث اجرائی همان مرجع معطی نیابت است . البته چنانچه مال معین موضوع حکم دادگاه بوده و نیابت اعطائی بر توقیف محکوم به بوده هرگونه ادعای حقی نسبت به آن در واقع اعتراض ثالث به حکم است که طبق ماده 417 قانون آئین دادرسی در امور مدنی رسیدگی به آن وفق مقررات یاد شده در صلاحیت دادگاه صادر کننده حکم قطعی است و ازشمول ماده 147 قانون اجرای احکام مدنی خارج است.
