در نشست «نقد رای؛ فعل حرام در آرای قضایی» مطرح شد…
نشست حقوقی «نقد رای؛ فعل حرام در آرای قضایی» روز سه شنبه 26 خرداد توسط کمیسیون آموزش با سخنرانی دکتر مرتضی ناجی و دکتر امیر مسعود مظاهری در سالن جلال نایینی کانون وکلای مرکز برگزار شد که اجرای آن را دکتر تهمورث بشیریه بر عهده داشت.
در ابتدای نشست تهمورث بشیریه با اشاره به اینکه معمولا حقوقدانان هنگام بحث درباره فعل حرام، آن را با اصل قانونی بودن جرم و مجازات در تعارض می دانند، گفت: در رویه قضایی گاه صرف تبادل پیامک و گاه خلوت کردن با نامحرم را تحت عنوان فعل حرام حکم داده اند.
قانون منطبق با هنجارهای واقعی جامعه وضع شود
سپس امیر مسعود مظاهری اظهار کرد: برای اینکه مردم اعتقاد به اجرای قانون داشته باشند باید این قانون منطبق با هنجارهای واقعی جامعه وضع شود. وی افزود: این هنجارها یکسری نیروهای سازنده دارند که دین و اخلاق مولفه های ثابت آنهاست.
این مدرس دانشگاه در ادامه با اشاره به اینکه از نگاه مشهور هر موضوع و رفتاری تابع احکام خمسه است، گفت: این حکم ممکن است حرمت، وجوب، استحباب، کراهت یا جواز باشد. وی افزود: به اعتقاد علمای شیعه برنامه ای که شارع تعیین کرده است، انسان را به سعادت دنیوی و اخروی می رساند.
مظاهری با اشاره به اینکه برخی واجبات و محرمات صراحتا در مقررات شرعی به مخاطبان رسیده است، اظهار کرد: این ها همان احکام واقعی هستند که همه باید رعایت کنند تا به سعادت برسند. اما طیف گسترده ای از احکام معلوم نیست حکم حقیقی آنها عند الله چیست؟ که به عنوان موضوع مشکوک الحرمه یا مشکوک الوجوب محل اختلاف بوده است. وی افزود: اجمال طلب اینکه از نظر فقهی آن اموری که قطعا مورد امر یا نهی شارع قرار گرفته واجب و حرام است که این اختلاف ها رسیدن به حکم را دشوار کرده است و وقتی در مقام اداره جامعه بر می آییم، می تواند محل برداشت ها و احکام مختلف شود که در انشای آرا در این موارد اختلاف دیده می شود مانند بحث ها نسبت به فقه و قانون جزایی، دامنه تفسیر فعل حرام در ماده 638 قانون مجازات اسلامی و آثار فقهی و حقوقی که دارد.
قانونگذار نباید الفاظ را کش دار و مبهم بنویسد
در ادامه مرتضی ناجی در پاسخ به این پرسش که آیا اساسا این فعل حرام می تواند وفق اصل سی و ششم قانون اساسی (اصل قانونی بودن جرایم و مجازات ها) باشد؟، با بیان مقدماتی، در خصوص به ضرورت به روز شدن بررسی آرای قضایی سال های اخیر، گفت:دید قضات در مورد ماده 638 جلوتر از قانونگذار است. فصل 18 قانون تعزیرات مصوب 1375 عنوان «جرایم ضد عفت و اخلاق عمومی» است. بنابراین قانونگذار برای مثال نمی خواهد از روزه خواری بگوید. وی افزود: ماده 637 مقرر می کند: «هرگاه زن و مردي که بين آنها علقه ي زوجيت نباشد،مرتکب روابط نامشروعي اعمل منافي عفت غيراز زنا ازقبيل تقبيل يا مضاجعه شوند ، به شلاق تا نودونه ضربه محکوم خواهند شد و اگرعمل باعنف واکراه باشد فقط اکراه کننده تعزير مي‌شود.»
به موجب ماده 638 این قانون نیز : «هرکس علناً در انظار و اماکن عمومي ومعابر تظاهر به عمل حرامي نمايد علاوه برکيفر عمل به حبس از ده روز تادوماه يا تا (۷۴) ضربه شلاق محکوم مي‌گردد و درصورتي که مرتکب عملي شود که نفسآ نعملد اراي کيفر نمي‌باشد و لي عفت عمومي را جريحه دار نمايد فقط به حبس ازده روز تادو ماه يا تا (۷۴) ضربه شلاق محکوم خواهد شد.»
وی گفت:طبق قانون جدیدمجازات اسلامی، مجازات حبس این ماده قطعی است و قابل تجدیدنظر نیست. صدر ماده یقینا قطعی و ذیل آن با تردید قطعی است.
ناجی افزود: به نظر بنده این ماده با اصل قانونی بودن جرایم و مجازات ها تناقضی ندارد زیرا ناقض این اصل، قاضی است نه قانونگذار؛ عملی جرم است که قانونگذار بگوید و عملی که قانونگذار نگوید نیز جرم نیست. پس منافاتی با این اصل ندارد بلکه با اصل شفافیت قانونگذاری منافات دارد. قانونگذار نباید الفاظ را کش دار و مبهم بنویسد.
وی با بیان این نکته که فعل اگر مطلقا حرام باشد، جرم نیست، خاطرنشان کرد: قانونگذار می گوید فعل اگر نظم عمومی را برهم زند جرم است. مذهب می خواهد انسان متعالی ایجاد کند اما حقوق جزا اصولا به این دنیا کار دارد و نه آخرت. اما به دلیل دخول مذهب، اهداف اخروی در قانونگذاری هم تاثیر گذاشته است.
این مدرس دانشگاه با بیان اینکه در قسمت اخیر ماده 638 فعل حرامی که در علن اجرا می شود جرم است نه صرف فعل حرام، اظهار کرد: به موجب قسمت اول این ماده نیز اگر فعل حرام در ماده ای جرم انگاری شده باشد و علنی انجام شود جرم است.وی افزود: فعل حرام باید در محدوده ضد عفت و اخلاق عمومی باشد تا شامل این ماده بشود. در صدر ماده«علنا»، در منظر عموم و معابر، جایی مثل پارک به ذاتا علن و جای اتفاقا علنی مثل مغازه در حضور مشتری را شامل می شود. قسمت دوم ماده می گوید فرد باید مرتکب عملی شود که حرام باشد، قابل کیفر نباشد و در علن انجام شود؛ نفس عمل دارای کیفر نیست بلکه عفت عمومی را جریحه دار می کند. هم صدر و هم ذیل ماده باید منافی عفت عمومی باشد.
قانونگذار به نظم عمومی کار دارد نه به خلوت افراد
ناجی در ادامه با بیان این نکته که برخی معتقدند مقصود این ماده کیفر اخروی است، گفت: بر خلاف این تصور، قانونگذار به نظم عمومی و علن کار دارد نه به خلوت افراد. در قسمت اخیر ماده صراحتا می گوید عفت عمومی را جریحه دار کند. وی افزود: برخی اعمال حرام است و مشمول ماده 637 می شود که می تواند تعدد مادی یا معنوی باشد. اگر زن و مردی در علن دست دهند مشمول ماده 638 می شود یا 637 یا هیچکدام؟ وی افزود: عنصر معنوی جرم، حکم روح در بدن را دارد. چون عنصر معنوی دیده نمی شود، از آن کمتر سخن گفته می شود. اگر عنصر معنوی را از جرم بگیریم دیگر جرم نیست. ناجی با طرح این پرسش که آیا باید قصد التذاذ هم داشته باشند؟ و آیا جزو ارکان تشکیل دهنده فعل حرام است؟ف گفت: در برخی رفتارها قصد التذاذ مستتر و در برخی دیگر مستتر نیست؛ رویه هم نمی گوید باید قصد التذاذ وجود داشته باشد.
وی افزود: در پرونده ای فردی روسری زنی را می کشد و طبق ماده 638 با او برخورد می شود و این رای در تجدیدنظر نیز مورد تایید قرار می گیرد اما کدام ماده گفته این عمل جرم است که حالا به خاطر علنی بودن به استناد ماده 638 مجازات کنیم؟!
ناجی همچنین گفت: معمولا هرگاه در جرایم علیه اموال کسی را با عنوان تحصیل مال از طریق نامشروع و در منافی عفت بر اساس ماده 638 مجازات کنند، یعنی ماده قانونی کم آورده اند.
آثار اصل قانونی بودن جرایم و مجازات ها نسبت به سه قوه
در ادامه بشیریه با اشاره به اینکه اصل قانونی بودن جرایم و مجازات ها نسبت به سه قوه آثاری دارد، گفت: وظیفه قوه مقننه این است که دست قاضی را باز نگذارد. اصل کیفی بودن جرایم و مجازات ها بیانگر این است که باید دقیقا ویژگی های کیفر مشخص شود.قانونگذار نباید کیفر را در یک ماده، مجازات را در ماده ای دیگر و ارکان را هم به ماده دیگری حواله کند.وی افزود: عمل حرام بدون تعیین مصداق، خلاف اصل قانونی بودن جرایم و مجازات هاست. هرچه سطح دادگاه ها بالاتر می رود سطح برداشت ها از مجازات سبک تر می شود.
در ادامه ناجی با بیان اینکه برخی جرایم ریشه در عرف دارد، گفت:قانونگذار به درستی این مفاهیم را تعریف نمی کند و نباید هم کند. برای مثال قانونگذار گفته است کسی که از اسرار مطلعشود و آن را فاش کند مجرم است؛ توضیح نداده است که چه چیز «سِر» محسوب می شود.؟ جریحه دار شدن عفت، سر، رکیک بودن ، منافی عفت بودن و … را عرف تعیین می کند؛ قانونگذار نمی تواند تعریف کند و مجبور است که تعریف نکند اما باید تا می تواند حدود و ثغور را تعین کند. وی افزود: عرف در زمان ها و مکان های مختلف فرق دارد. در این موارد می توان به عدم رعایت مبانی جرم و مجازات ایراد گرفت اما به اصل قانونی بودن جرایم و مجازات ها نمی توان ایراد وارد کرد اما قاعده«التعزیر بما یراه الحاکم» خلاف این اصل است.
حقوق کیفری تعادل بین نظم عمومی و حقوق و آزادی های فردی است
در ادامه مظاهری گفت: هدف از التزام به اصل قانونی بودن جرایم و مجازات ها چیست؟ حقوق کیفری تعادل بین نظم عمومی و حقوق و آزادی های فردی است و برای حمایت از مردم و محدودکردن اختیارات قاضی به وجود آمده است. به قول دکتر آزمایش حقوق کیفری می گویدبیاموزیم چگونه کیفر نکنیم؛ ابزاری برای بستن دست قاضی و کنترل شلاق حکومت است. وی افزود: اگر قاضی بسیط الید بود حقوق و آزادی های مردم امنیت نداشت.این اصل برای این است که ارکان تشکیل دهنده جرم در قانون تصریح شود، مردم نیز بدانند تا نظم عمومی برقرار شود و حقوق و آزادی های اشخاص از تعرض مصون باشد. اگر قرار باشد قاضی به جای مقنن فعل حرام را از جایی غیر از قانون استنباط کند نقض اهداف این اصل است.
مظاهری با بیان اینکه این نوع قانونگذاری متناسب حقوق کیفری نیست، گفت: عبارت مجمل و قابل تفسیر کمکی به صیانت از حقوق فردی نمی کند. قانونگذار در ماده 638 فقط مکان را تعیین کرده و موضوع جرم رامسکوت گذاشته، نحوه ارتکاب و سایر اجزای رکن مادی بیان نشده است. قانونگذار باید باب تفسیر حکم را با بیان مصادیق ببندد.این اصل در مقام حمایت از حقوق مردم است نه قاضی.
این مدرس دانشگاه با بیان این پرسش که ملاک عمل حرام فتوا و عقیده فقهی کیست؟، خاطرنشان کرد: وقتی باب رجوع به غیرقانون باز و این موضوع در مراجع قضایی باب شود، در تعیین کیفر، فرض اصلی مقنن که ایجاد نظم است محقق نمی شود. هرج و مرج قضایی ایجاد می شود.وی افزود: برای مثال یکی در مجلس رقص تبرئه و دیگری محکوم شده است مگر نباید در برابر قانون به یک نحو رفتار شود. علت این امر عدم رعایت اصل قانونی بودن جرایم و مجازات هاست.شخص برای ارتباط تلفنی با نامحرم در رایی محکوم و در رایی دیگر تبرئه شده است. این چه توجیهی دارد؟!
مظاهری با بیان اینکه مواد 637 و 638 به شیوه ای که مقنن، رویه و شارع پیش گرفته با مراجعه به عرف قابل تفسیر است، گفت:باید تفسیری کنیم که این ابهام و اجمال موجب مجازات شدن افراد نشود.
وی افزود:در حالی که در فقه فقط باز بودن وجه و کفین خانم ها مجاز است، مشهور اعتقاد دارد حجاب عشایر که موهای آنها تا حدی پیداست، عرفا حجاب محسوب می شود.مظاهری گفت: سیره فقها رجوع به عرف است. مرتکب باید علم به حرمت داشته باشد و فعل حرام را باید بخواهد. (بداند و بخواهد یعنی علم و عمد داشته باشد) و اگر یکی از اینها نباشد عنصر روانی جرم محقق نشده است و رفتار هم باید موضوعا مشمول حکم حرمت باشد.
مظاهری در ادامه گفت: ماده 637 معمولا در رویه، یکی عمل منافی عفت غیرزنا و دیگری پیامک و تماس تلفنی را شامل می شود.عرفا رابطه جنسی را می گویند نامشروع. رابطه جنسی از نظر من حتما باید تماس فیزیکی باشد.
در ادامه ناجیدر خصوص دست دادن با نامحرم گفت که این عمل مشمول ماه 638 نمی شود چون ماده ای نگفته دست دادن جرم است کهعلنی بودن آن مشمول این ماده شود. همچنین این عمل، عرف را هم جریحه دار نمی کند که مشمول قسمت این اخیر ماده شود.
در پایان نیز حاضران سوالاتی را طرح و سخنرانان به آن پاسخ دادند.
