حکایت این پرونده واقعی است.فقط نام اشخاص و تاریخها عوض شده است.
دکتر کیومرث کلانتری ( استادیار دانشکده حقوق و علوم سیاسی دانشگاه مازندران و وکیل دادگستری)
مجازات جرم زنا به دلیل تفاوت فاحش حد اقل مجازات(صد ضربه شلاق)و حد اکثر مجازات(رجم)در نظام کیفری ایران از اهمیت فوق العادهای برخوردار است،چرا که با اندک بیتوجهی قاضی پرونده،چهبسا مجازات متهم از صد ضربه شلاق به رجم تبدیل گردد.این مقاله،گزارش علمی و مفید از یک پروندهء کیفری است،که براساس آن متهمی از سوی دادگاه بدوی به رجم محکوم شد و آنگاه براساس دفاعی که در مرحلهء تجدید نظر از وی به عمل آمد،مجازات سنگسار وی به صد ضربه شلاق تبدیل گردید. در این پژوهش،محقق در پی پاسخ به این سوالهاست:آیا زنا با علم قاضی اثبات است؟مراد از علم قاضی چیست؟منظور از حاکم شرع که قانون مجازات اسلامی بعضا به او اجازهء رجوع به علم را داده است،چه کسی است؟فرد محصن که زنای او منجر به رجم میگردد،باید دارای چه خصوصیاتی باشد؟
واژههای کلیدی:زنا،علم قاضی،حاکم شرع،محصن،رجم،تازیانه
مقدمه
به تاریخ هشتم بهمن 1376 زنی به نام میترا هاشمی در بیمارستان دولتی گرگان وضع حمل کرده که در بدو امر خود را مریم حسینی و پدر طفل را سید حسین حسینی اعلام مینماید.به علت شک حاصله در مسؤولان بیمارستان،آنان مراتب را به مسؤولان دادگستری گرگان اعلام مینمایند،که به دنبال تحقیقات انجامشده،مشار الیها اظهار مینماید که حدود ده ماه قبل با شخصی به نام خسرو جهانگیر آشنا شده و نامبرده او را به منزل خودش برده است و از وی ازاله بکارت و بارها با او نزدیکی نموده که منتهی به حاملگی وی شده است.
به دنبال اظهارات خانم میترا،خسرو(که دارای یک زن دائم و یک زن موقت بوده است) تحت عنوان اتهام زنای محصنه و میترا(که مجرد بوده است)تحت عنوان زنای غیر محصنه تحت تعقیب قرار میگیرند که در نهایت،پس از انجام دو نوبت آزمایش مختلف توسط پزشکی قانونی گرگان در دو تاریخ متفاوت و انجام تحقیقات دیگر،بعد از 9 سال؛یعنی در تاریخ 29/2/85 شعبه 18 دادگاه عمومی گرگان با صدور دادنامهای به تاریخ فوق و به شماره 85/1370،خسرو را به علت”عدم وجود دلیل و بینه شرعی و منع قانونگذار از فحص بیشتر در این خصوص و عدم حصول علم به ارتکاب بزه معنون از سوی نامبرده”و به استناد اصل برائت و ماده 177 قانون آیین دادرسی کیفری1تبرئه؛ولی میترا را به اتهام زنای غیر محصنه و به دلیل اقرار کمتر از چهار بار از سوی مشار الیها و به استناد ماده 68 قانون مجازات اسلامی2 به تحمل 90 ضربه شلاق تعزیری محکوم مینماید.
خانم میترا که برخلاف پیشبینی خویش مشاهده نمود که خسرو تبرئه و خود به تحمل شلاق محکوم شده است،به رای بدوی اعتراض نموده و در لایحهء اعتراضیهء خویش توضیح داده است که خسرو هیچگونه فعل حرامی با او انجام نداده است و اضافه نموده که اظهارات سابق وی،مبنی بر انجام فعل حرام فی ما بین مشار الیها و خسرو،ناشی از بیتجربگی و ناآگاهی بوده است.
شعبه 4 دیوان عالی کشور علی رغم اینکه نسبت به تبرئه آقای خسرو معترضی نبوده است، ضمن ناکافی دانستن آزمایشهای پزشکی قانونی گرگان،”ظن قوی به ارتکاب جرم و توجه (1).ماده 177 قانون آیین دادرسی کیفری:«پس از ارجاع پرونده به شعبه دادگاه و عدم نیاز به تحقیق و یا اقدام دیگر دادگاه به شرح زیر عمل مینماید:
الف)چنانچه اتهامی متوجه متهم نبوده یا عمل انتسابی به وی جرم نباشد،دادگاه اقدام به صدور رای برائت و یا قرار منع تعقیب مینماید…»
(2).ماده 68 قانون مجازات اسلامی:«هرگاه مرد یا زنی در چهار بار نزد حاکم اقرار به زنا کند،محکوم به حد زنا خواهد شد و اگر کمتر از چهار بار اقرار نماید،تعزیر میشود.»
اتهام به او(خسرو)”داشته و با استفاده از اختیارات حاصله از ماده 265 قانون آیین دادرسی کیفری حکم بدوی را نقض و ضمن اعاده پرونده به مرجع صادرکننده رای بدوی جهت رفع نقض تحقیقات،خواستار انجام دو مورد زیرین از سوی آن مرجع میگردد:
1.انجام آزمایش D.N.A نسبت به مادر طبیعی(میترا)،پدر احتمالی(خسرو)و مولود(که بعدها نامش کوروش گذاشته شد).
2.ارجاع پرونده به اداره آگاهی نیروی انتظامی جهت تحقیقات بیشتر از شاگردان خسرو که در کارگاه تراشکای وی مشغول کار بودهاند.1
بعد از ملاحظه دستور شعبه 4 دیوان عالی کشور،دادگاه صادرکننده رای بدوی،به شرح زیر موارد خواستهشده از سوی آن مرجع را اجابت نمود:
الف)میترا،خسرو و کوروش جهت انجام آزمایش D.N.A به پزشکی قانونی تهران اعزام گردیدند که نتیجهء آزمایش پزشکی قانون تهران حکایت از”ابوت خسرو در مورد کوروش با توجه به احتمالات آماری”داشته است.
ب)شاگردان خسرو مورد تحقیق قرار گرفتند،که حد اکثر بهرهبرداری از آن موید ارتباط نامشروع خسرو با میترا بوده است.
شعبه 18 دادگاه عمومی گرگان بعد از رفع نقایص فوق و صدور قرار بازداشت آقای خسرو به استناد اظهارات گواهان که اجمالا روابط بین خسرو و میترا را گواهی دادهاند و نیز به استناد گواهی پزشکی قانونی تهران در خصوص نتیجه آزمایش D.N.A و براساس بند الف ماده 83 قانون مجازات اسلامی2و مواد 63 و 105 همان قانون(که ناظر به علم قاضی است)3با صدور دادنامه 691/85-14/5/85 خسرو را به مجازات رجم محکوم کرده است.
نگارنده بعد از صدور حکم مجدد از سوی شعبه 18 دادگاه عموی گرگان که حاوی مجازات رجم برای آقای خسرو بوده است،وکالت مشار الیه را پذیرفته و در لایحهء اعتراضیه برای تجدید نظر در دیوان عالی کشور در جهت نقض حکم بدوی چنین استدلال کرده است:
دلایل اعتراض به حکم:
با عنایت به دلایل زیر،حکم دادگاه بدوی،که حاوی محکومیت آقای خسرو به تحمل مجازات رجم به اتهام ارتکاب زنای محصنه است،درخور نقض میباشد:
زیرا،اولا:زنا با علم قاضی قابل اثبات نیست؛ثانیا:تحقیقات لازم در خصوص احصان یا عدم احصان خسرو صورت نگرفته است.
اول:زنا با علم قاضی قابل اثبات نیست:
گرچه دادگاه صادرکننده حکم بدوی،مبنای حکم خود را ذکر نکرده،ولی نظر به اینکه مقام فوق در حکم صادره به ماده 105 قانون مجازات اسلامی استناد نموده،معلوم میگردد که برای صدور حکم از علم خود استفاده کرده است.
به استناد دلایل زیر بزه زنا را نمیتوان با علم قاضی ثابت کرد: 1-در حقوق کیفری ایران،سیستم ادله اثبات در خصوص جرم زنا قانونی است.
قانونگذار از ماده 63 تا 107 قانون مجازات اسلامی تحت عنوان”باب اول،حد زنا”به تدوین مقررات مربوط به جرم زنا در چهار فصل،به عناوین«فصل اول:تعریف و موجبات زنا»، «فصل دوم:راههای ثبوت زنا در دادگاه»،«فصل سوم:اقسام حد زنا»و«فصل چهارم کیفیت اجرای حد زنا»پرداخته است.مقنن به شیوهای که انتظار میرفت،ادله اثبات زنا را در«فصل دوم:راههای ثبوت زنا در دادگاه»ذکرکرده است.براساس مقررات این فصل(از مواد 68 تا 81)قانونگذار سیستم ادله اثبات زنا را،«سیستم قانونی»1دانسته(برخلاف مقررات حاکم بر جرایم مشمول تعزیر و بازدارنده که تابع«سیستم معنوی»یا«سیستم اقناع وجدان قاضی» (1).در نظام ادله قانونی،مقنن دلیل یا دلایل قابل قبول و ارزش اثباتی هریک یا مجموعهای از آنها را پیشاپیش تعیین و قاضی را در صورت ارائه دلیل مورد نیاز و صرفنظر از اعتقاد باطنی او مکلف به صدور حکم محکومیت میکند.»(آشوری،1379:233).است.)1و این جرم را با اقرار و شهادت قابل اثبات نمیداند.کمیسیون استفتائات و مشاوران حقوقی شورای عالی قضایی(سابق)در بهمن 1362 ضمن تاکید مطلب فوق در پاسخ به این سؤال که«آیا زنا با علم قاضی قابل اثبات است یا خیر؟»اعلام کرده است:
“با توجه به اینکه در قانون حدود و قصاص مصوّب شهریور و مهرماه 1361 کمیسیون امور قضایی مجلس شورای اسلامی2طرق اثبات جرایم منجرا احصاء شده است و فقط در چهار مورد به علم قاضی اشاره گردیده(قتل ماده 327،لواط ماده 4151،مساحقه ماده 5158 معطوفا به راههای اثبات لواط و سرقت ماده 216)6.بنابراین،اگر ادله اثبات جرمی در قانون مصوب مجلس شورای اسلامی به قید حصر ذکر شده باشد و علم قاضی جزو ادلهء محصوره نباشد،در آن جرم قاضی نمیتواند به علم خود مراجعه نماید و در غیر این صورت؛یعنی در مواردی که علم قاضی جزو ادلهء اثبات جرم تعیین و یا راههای اثبات جرمی در قانون احصاء نشده باشد،قاضی مجاز به مراجعه به علم خود است و چون راههای اثبات زنا در مواد 85،91 و 92 قانون فوق7احصاء شده و علم قاضی جزو ادلهء محصوره نیست،بنابراین،به حسب ظاهر قانون،قاضی مجاز به مراجعه به علم حاصله خود نیست”(کمیسیون استفتائات و مشاورین حقوقی شورای عالی قضایی،1362:40).
برای تاکید نسبت به استدلال فوق،مواد 99 و 103 قانون مجازات اسلامی نیز قابل تمسک است.مطابق ماده 99 آن قانون و در اجرای رجم برای مرتکب،چنانچه جرم زنای محصنه با اقرار ثابت شده باشد،اولین سنگ توسط حاکم شرع و چنانچه این جرم با گواهی گواهان ثابت شده باشد،اولین سنگ توسط گواهان زده میشود.قانونگذار تکلیف اولین سنگ جهت زدن به مجرمی که زنای او با علم قاضی ثابت شده باشد را مشخص نکرده و این قرینه آن است که زنا با علم قاضی قابل اثبات نیست،چرا که در غیر این صورت میبایست قانونگذار مشخص میکرد که در مورد فوق چه کسی اولین سنگ را بزند.چون فرض بر قانونگذاری عاقلانه است،این نتیجه گرفته میشود که قانونگذار غیر از اقرار و شهادت مورد دیگری را مثبت جرم زنا نمیداند،وگرنه تکلیف آن را نیز روشن میکرد.این استدلال در خصوص ماده 103 قانون فوق نیز قابل بیان است.مطابق ماده فوق:«هرگاه کسی که محکوم به رجم است،از گودالی که در آن قرار گرفته فرار کند،در صورتی که زنای او به شهادت ثابت شده باشد،برای اجرای حد برگردانده میشود،اما اگر به اقرار خود او اثبات شده باشد،برگردانده نمیشود.»در این ماده به وضعیتی که زنا با علم قاضی اثبات شده باشد و متهم از گودال فرار کند،اشاره نشده است.این نیز نشانهء آن است که زنا با علم قاضی قابل اثبات نیست،چرا که در غیر این صورت، قانونگذار میبایست نسبت به وضعیتی که زنا با علم قاضی اثبات شده و متهم از گودال فرار کند،نیز تعیین تکلیف مینمود.
بسیاری از فقها،حتی آنهایی که حکم کلی مبنی بر اعتبار علم قاضی دادهاند،در تعیین تکلیف راجع به محکوم به رجمی که از چاله فرار کند،به مواردی که زنای محصنه با اقرار یا با گواهان ثابت شده باشد،متعرض شده و هیچ اشارهای به موردی که زنای محصنه با علم قاضی ثابت شده باشد،نمینمایند که این خود نمایانگر عدم اعتبار علم قاضی در اثبات زنا است،وگرنه منطقی میبود که فقها تکلیف محکوم به رجمی که زنای او با علم قاضی ثابت شده است را روشن نمایند(موسویخویی،آیت اله سید ابو القاسم،بیتا:218 و خمینی امام روح اله،بیتا:193).
ممکن است برای نقض استدلال فوق به ماده 105 قانون مجازات اسلامی که به حاکم شرع اجازه داده است،در کلیه موارد(چه حق اللّه و چه حق الناس)به علم خود مراجعه کند،اشاره نمود(همانطور قاضی صادرکننده حکم بدوی به آن ماده استناد کرده است).در این خصوص،به عرض میرسد که ماده 105 قانون مجازات اسلامی در غیر موضع خود است.اگر قرار بود قاضی در کلیه جرایم موضوع حق اللّه و حق الناس،مجاز به مراجعه به علم خود باشد، چه نیازی به تصویب مواد 120،138،199،231،305 و 236 قانون مجازات اسلامی بوده است که براساس آن به قاضی اختیار داده شد،برای اثبات جرایم قتل،لواط،سرقت و مساحقه مجاز به مراجعه به علم خود باشد؟از ناسازگاری ماده 105 قانون مجازات اسلامی از یک طرف و مواد 120،199 و…از قانون مجازات اسلامی از طرف دیگر،چنین نتیجه گرفته میشود که غرض از تصویب ماده 105 قانون مجازات اسلامی،اجازه مراجعه قاضی به علم خود فقط در خصوص جرایمی است که قانونگذار ادله اثبات آن را شمارش نکرده است(مثل جرایم مشمول تعزیر و بازدارنده).به عبارت دیگر،اگر قانونگذار ادله جرایمی را احصاء کرده باشد،قاضی باید فقط آنها را مدنظر قرار دهد و در غیر این صورت،مجاز به علم خود است(گلدوزیان،1382:323 ومیر محمد صادقی،1380:278).اگر استدلال فوق را نپذیریم، ناچار به پذیرش تعارض در یک نص قانونی خواهیم شد که ناپسند است.براساس قاعده عقلی و فقهی«الجمع مهما امکن اولی من الطرح»برای جمع بین مواد ناسازگار فوق چارهای جز پذیرش استدلال بالا نداریم.شایان ذکر است که قاعده مزبور در مصادیق متعددی در علم اصول مطرح شده است،مانند:تقویم نص بر ظاهر،اظهر به ظاهر،خاص به عام،حمل مطلق بر مقید،حکومت و ورود و مانند آن(مجمع فقه اهل بیت«ع»-1423 ه.ق.-صص 482- 484).به نظر میرسد در خصوص مورد،اجرای قاعده فوق از باب«تقدیم اظهر بر ظاهر» است.توضیح اینکه،گرچه ظاهر،ماده 105 قانون مجازات اسلامی مطلقا علم قاضی را در تمامی موارد(حق اللّه و حق الناس)معتبرمیداند،اما نظر به اینکه همان قانون در خصوص جرایم لواط،سرقت و قتل عمدی(مواد 120،199 و 231)صراحتا به علم قاضی به عنوان یکی از ادله اثبات اشاره کرده و در مورد جرایم قذف،شرب خمر و محاربه(مواد 137،168،170 و 189)علی رغم ذکر ادله اثبات،نامی از علم قاضی نبرده و در خصوص جرایم مشمول تعزرات و بازدارنده-که قسمت اعظم جرایم معنونه در نظام کیفری ایران را تشکیل میدهد- (مواد 498 تا 729)معترض ادله اثبات نشده است،اظهر این است که ظاهر ماده 105 را به گونهای تفسیر نماییم که فقط شامل مواردی گردد که قانونگذار به ادله اثبات جرایم نپرداخته است که در نتیجه،چون جرم زنا از جمله جرایمی است که قانونگذار به ادله اثبات آن پرداخته و صراحتا علم قاضی جزو ادله اثبات آن به شمار نیامده است،لذا این جرم با علم قاضی قابل اثبات نیست.به زبان دیگر و با عنایت به استدلال فوق،در جرایمی که قانونگذار به ادله اثبات اشاره نکرده و یا در جرایمی که قانونگذار به علم قاضی به عنوان یکی از ادله اثبات اشاره نموده است،علم قاضی موضوعیت داشته و قاضی میتواند به استناد آن رای صادر کند و در غیر این صورت؛یعنی،در جرایمی که علی رغم ذکر ادله اثبات به علم قاضی پرداخته نشده، علم قاضی برای اثبات جرم،نه موضوعیت دارد و نه طریقت(جعفرنژاد،1382:31)،به ویژه اینکه ماده 105 قانون موردنظر در فصل چهارم از باب زنا تحت عنوان«کیفیت اجرای حد» آمده است،نه در فصل دوم که دارای عنوان«راههای ثبوت زنا در دادگاه»است.ممکن است گفته شود،اگر علم قاضی جزو ادله اثبات زنا نیست،پس چرا قانونگذار ماده 105 را در فصل زنا آورده است؟در جواب باید گفت،این به شیوهء غیر قابل قبول قانونگذاری در خصوص جرایم حدود،قصاص و دیات برمیگردد.قانونگذار در زمان تصویب مقررات فوق به ترجمه صرف کتب فقهی اکتفا کرده است؛غافل از اینکه کتابنویسی با قانوننویسی یکسان نیست.
البته،اینگونه موارد در بخش حدود،قصاص و دیات فراوان یافت میشود که از حوصله این بحث خارج است.
شعب دیوان عالی کشور نیز در آرای متعددی،منحصر بودن دلایل اثبات جرم زنا به اقرار و شهادت را تایید کردهاند که به عنوان نمونه رای 309/12-27/5/1370 شعبه 12 مورد اشاره قرار میگیرد:«با عنایت به مندرجات اوراق پرونده و با توجه به مواد 85 و 91 قانون حدود قصاص1راههای ثبوت زنا در دادگاه چهار جلسه اقرار به زنا و با شهادت چهار مرد عادل،یا سه مرد عادل و دو زن عادله میباشد که در ما نحن فیه نه متهم اقرار به زنا کرده و نه کسی به زنا شهادت دادهاند…»(بازگیر،یدا…-1382-ص 123).
2-فقها در خصوص اعتبار علم قاضی نظر واحدی ندارند.
گرچه با عنایت به”اصل قانونی بودن جرایم و مجازاتها”و وجود مواد آشکار نیازی به مراجعه به منابع فقهی به استناد اصل 167 قانون اساسی2و ماده 214 قانون آیین دادرسی کیفری3نیست،ولی برای بررسی دقیقتر موضوع به نظرات فقها در خصوص مورد اشاره می گردد.
گرچه در مورد حجیت علم قاضی برای امام معصوم(ع)ادعای اجماع شده است(محمد حسن نجفی،جواهر الکلام ج 40،1400 ه.ق:88؛هاشمیشاهرودی،1381:7 و یونسی، 1375:53)،ولی در خصوص قضات غیر معصوم فقها نظر واحدی نداشته4و به چند دسته تقسیم شدهاند:
الف)گروهی قائل به حجیت علم قاضی بهطور مطلق چه در حق اللّه و چه در حق الناس هستند.این دسته از فقها که شاید مشهور نیز باشند(هاشمیشاهرودی،1381:7)بر این عقیدهاند که قاضی در همه جرایم میتوانند به علم خود عمل کند.از جملهء این فقها میتوان به ابی الصلاح حلبی در کتاب الکافی(حلبی،1360 ه.ش:428)؛شیخ طوسی1در کتاب خلاف(شیخ طوسی،1342 ه.ش:602)؛مرحوم سید علی طباطبایی در کتاب ریاض المسائل(طباطبایی،1404 ه.ق:389)شیخ محمد حسن نجفی در کتاب جواهر(نجفی،ج 40- 1400 ه.ق:76-78)؛ملا علی کنی در کتاب تحقیق الدلایل فی شرح تلخیص المسائل(کنی، 1304 ه.ق:254)؛میرزا حبیب اله دشتی در کتاب القضاء(رشتی،1365 ه.ش:104)؛مرحوم امام خمینی(خمینی،بیتا:86)و مرحوم آیت اله خویی(خویی،بیتا:12)نام برد.
ب)گروهی قائل به عدم حجیت علم قاضی بهطور مطلق چه در حق اللّه و چه در حق الناس هستند.
اکثرفقهای عامه معتقدند که قاضی مطلقا نمیتواند به علم خود رای دهد(میر محمد صادقی، 1380:274).در میان فقهای شیعه نیز برخی مانند ابن جنید بنابر آنچه در«انتصار»از او نقل شده است چنین اعتقادی دارند(هاشمیشاهرودی،1380:7).
ج)گروهی قائل به حجیت علم قاضی فقط در حق اللّهاند.
شهید ثانی در مسالک الافهام(شهید ثانی،1268 ه.ق:11)این قول را به ابن جنید نسبت داده،میگوید:”ابن جنید عکس نظر(ابن حمزه)را داشته و در کتاب«الاحمدی»خود میگوید:حاکم در رابطه به حدود الهی به علم عمل مینماید،ولی در رابطه با حق الناس (1).گرچه شیخ در کتاب النهایه خلاف آن نظر داده است.ایشان میگوید:«و اذا شاهد الامام من یزنی او یشرب الخمر کان علیه ان یقیم الحد علیه و لا ینظر مع مشاهده قیام البینه و الاقرار و لیس ذلک لغیره بلی هو مخصوص به و غیره و ان شاهد یحتاج ان یقوم له بینه او اقرار من الفاعل علی ما بیناه و اما القتل و السرقه و القذف و ما یجب من حقوق المسلمین من الحد و التعزیر فلیس له ان یقیم الحد الا بعد مطالبه صاحب الحق حقه و لیس یکفی فیه مشاهده ایاه فان طلب صاحب الحق اقامه الحد فیه کان علیه اقامته و لا ینتظر مع علمه البینه و الاقرار»
یعنی:«وقتی که امام(ع)کسی را در حال زنا و یا شرب خمر ببیند،بر او واجب است حد را بر زانی و یا شارب خمر جاری سازد و با وجود مشاهده دیگر منتظر شهادت شهود و یا اقرار مرتکب نباشد،ولی این حق برای غیر امام(ع)وجود ندارد و غیر امام هرچند این وقایع را ببیند،باز محتاج به اقامهء بینه و یا اقرار میباشد،اما در مورد قتل و سرقت و قذف آنچه از حقوق مسلمین است،اعم از حد و یا تعزیر،امام(ع)هم اقامه حد نمینماید مگر اینکه صاحب حق آن را تقاضا نماید و مشاهده او به تنهایی کافی برای صدور حکم نیست.پس چنانچه صاحب حق اقامهء حد را طلب نماید،حد جاری شده و امام(ع)منتظر بینه و اقرار نمیشود.»(شیخ طوسی،النهایه،بیتا: ص 169). نمیتواند به علم خویش قضاوت نماید…”1مرحوم سید محمد کاظم طباطبایییزدی در عروة الوثقی(طباطبایییزدی،1378 ه.ق:31)نیز این قول را به الکافی نسبت داده،میگوید:”از الکافی حکایت شده که ایشان در کتاب«مختصر احمدی»علم قاضی را فقط در حق اللّه معتبر میداند.”2
د)گروهی قائل به حجیت علم قاضی فقط در حق الناس هستند.
قائلان به این نظر معتقدند که قاضی در حق اللّه که زنا از موارد آن است مجاز به مراجعه به علم خود نیست.از معتقدان این قول میتوان قاضی ابن برّاج(قاضی ابن برّاج،1310 ه. ق:131)را نام برد.
شهید ثانی نیز در مسالک الافهام،ابن ادریس را قائل به این نظر معرفی کرده،میگوید:”ابن ادریس گفته است که قضاوت به علم در حقوق الناس جایز،ولی در حقوق اللّه جایز نیست3″.»(شهید ثانی،1268 ه.ق:268).ابن حمزه طوسی از دیگر علمایی است که عقیده دارد،قاضی فقط در حقوق الناس میتواند به علم خود عمل کند(طوسی،1408 ه.ق:218).
ه)گروهی علم قاضی را اگر مستند به مبادی حسی4یا مبادی قریب به حس5باشد،حجت میدانند،ولی اگر مستند به مبادی حدسی6و تراکم ظنون باشد،حجت نمیدانند.
از قائلان به این نظر میتوان به شهید ثانی در شرح لمعه،محمد جواد مغنیه،ناصر مکارم شیرازی و یوسف صانعی اشاره نمود.
شهیدثانی(شهیدثانی،شرح لمعه،ج 1،1376:242)در خصوص مورد میگوید:”به موجب نظر صحیحتر،قاضی میتواند مطلقا مطابق علم خود عمل کند…و منظور از علم، علمی است که از طریق خاص به دست آمده باشد و آن علم قطعی و جازم است.”1منظور شهید ثانی از علم خاص،علمی است که مستند به”مبادی حسی”و یا مبادی”قریب به حس” باشد(میر محمد صادقی،1380:275).ظاهرا در کتاب فقه الامام صادق(ع)نیز به حاکم هنگامی اجازه مراجعه به علم خود در جرم زنا داده شده است که خود شاهد زنا باشد(مغنیه، 1978 م:263).آیت اله یوسف صانعی نیز در پاسخ به استفتایی فرمودند:”در مواردی که علم از طریق حس حاصل شود و یا از مبادی قریب به حس(مانند آنچهکه در قضاوتهای علی«ع» آمده است)علم قاضی حجت است.”(یونسی،1375،صفحه ضمائم).همینطور آیت اله ناصر مکارمشیرازی نیز در جواب استفتاء گفتهاند:”علم قاضی که مستند به مبادی حسیه و قرائن و امارات باشد،که بتواند مستند دیگران هم قرار گیرد،حجت است”(همان-صفحه ضمائم).
طرفداران جواز قضاوت به علم قاضی،بهطور عمده به موارد زیر اشاره میکنند:
1.خداوند در قرآن مجید قضات را امر به”اجرای حق”2و”اجرای عدالت”3داده است.چون علم محکمترین و قویترین طریق است که قاضی را به واقعیتهای مذکور میرساند(مرعشی،1379:24)،قاضی باید برای رسیدن به واقعیت،مجاز به مراجعه به علم خود باشد؛
2.احادیث متعددی از معصوم نقل شده که مبین قضاوت براساس علم است (حرعاملی،1391 ه.ق:167،168،201 و 200)؛
3.اجماع(فرقانیها،1370:82)؛
4.عقل؛
پارهای از فقها مراجعه قاضی به علم خود را یک دلیل عقلی دانستهاند که میتوان به ملا احمد نراقی(نراقی،1273 ه.ق،مسئله دهم)،صاحب ریاض(طباطبایی،1404 ه.ق:389)، صاحب جواهر(نجفی،1400 ه.ق:88)و صاحب عروة الوثقی(طباطبایییزدی،1378 ه.ق: 31)اشاره نمود.
عمده استدلال فقهای عظامی که علم قاضی را برای اثبات زنا جایز نمیدانند،این است که اولا پیامبر فرمودند:«انّما اقضی بینکم بالبیّنات و الایمان»:من در میان شما براساس گواهی گواهان و سوگند داوری میکنم(حرعاملی،1391،هـ-ق:169).بعضی از فقها به اتکای این روایت نتیجه میگیرند که وقتی پیامبر در هنگام قضاوت فقط«بینات»و«ایمان»را ملاک قرار میدهد،به طریق اولی بقیه نیز باید چنین کنند؛ثانیا:آن بزرگواران،هنگامی که در مصدر حکومت بودند(مثل پیامبر«ص»و حضرت علی«ع»)حتی یک نفر را به استناد علم خود به رجم محکوم ننمودند.پیامبر خود در یکجا فرمودند:«اگر من میخواستم،بدون اقامه شهود و از روی علم و آگاهی،حد رجم را اجرا کنم،براستی این را انجام میدادم.»(حسینیمیلانی، بیتا:161).روشن است که اگر قرار بود زناکاران به علم قاضی مجازات شوند،پیامبر و امام معصوم که عقل کل و مصون از خطا و اشتباه بودند،میبایستی حد اقل یک نفر را به استناد علم خود به مجازات رجم محکوم میکردند،درحالیکه معصومان(ع)-علی رغم عالم بودن به غیب-نه تنها به مجازات زنا بدون بینه و اقرار رای ندادند،بلکه از اقرارکنندگان به زنا روی برمیتافتند و حتی آنها را تشویق به انکار میکردند،تا شاید مفرّی برای رهایی از رجم پیدا کنند،که در تاریخ صدر اسلام فراوان از این موارد یافت میشود(شهید ثانی مسالک الافهام، 1419 هـ-ق:425 و محمدیگیلانی،1361:49).
سیاست جنایی اسلام در خصوص جرایم-بویژه زنا-مبتنی بر«بزهپوشی»است؛به طوری که از قول امام صادق(ع)نقل شده است که حضرت علی(ع)فرمودند:«خداوند اراده فرمودند زنایی که کمتر از چهار شاهد به آن اقامه شود،بر مسلمان پوشیده بماند»(حرعاملی،1391 هـ-ق:310).در جایی دیگر که خلیفه دوم میخواست زناکاران-که خود شاهد زنای آنان بود-را حد بزند،امام علی(ع)مانع شد و گفت:”اگر حد جاری کنی،بر تو مجازات حد قذف جاری میکنم،مگر اینکه چهار شاهد بیاورید”(محلاتی،بیتا:43).
بدیهی است هرگاه قاضی که خود شاهد عمل زنا باشد،نتواند حد جاری کند،به طریق اولی به استناد علم غیر محسوس نمیتواند چنین کند1(نجفی،ج 41،1400 ه.ق:366)و نیز گفتهاند، چنانچه به قاضی اجازه داده شود که به علم خود مراجعه کند،هم موجب این میشود که قاضی به”خودبزرگبینی علمی و خود را پاک جلوه دادن”(یثربی،1385:67)متهم گردد و هم سبب این میشود که مردم او را به جانبداری از یک طرف دعوی متهم نمایند(عابدی، 1384:116)که در نتیجه،اعتبار جامعه مسلمین از قاضی سلب خواهد شد و این خود خطر بزرگی برای حکومت اسلامی است،زیرا در آن صورت آحاد جامعه به دادگستری که تنها مرجع رسمی تظلمات1است،مراجعه ننموده،”انتقام خصوصی”(صانعی،1371:45)رواج پیدا خواهد نمود.
مخالفان جواز قضاوت براساس علم قاضی،دلایل موافقان را به شرح زیر موجه ندانستهاند:
1.آیات شریفه از کتاب خدا که مورد استناد موافقان قرار گرفت،کلی و عمومی بوده، قابلیت استناد در خصوص مورد ندارد(هاشمیشاهرودی،1380:26).
2.روایاتی که مورد استناد موافقان قرار گرفت،ارتباطی به محل بحث ما ندارد،زیرا این روایات دلالت دارند که امام با هوشمندی و علم و حکمت خویش توانست از واقعیتی که بر دیگران و حتی بر خلیفه و در محکمهء قضایی پوشیده بود،پرده بردارد و واقع امر روشن گردد و تقلب و دروغگویی مدعی در برابر هم آشکار شود.این قضیه ربطی به آنچه ما در پی آنیم ندارد…این روایات بر فرض صدورشان از معصوم،تنها علمی را حجت میدانند کهبه علم حسی به دست آمده در محکمه برگردد(همان:54)و مهمتر از این،آنکه روایات فوق بر فرض صحت،موید جواز قضاوت براساس علم برای معصوم(ع)است(که کسی منکر آن نیست)،درحالیکه بحث ما در خصوص بررسی اعتبار برای غیر معصوم است.
3.به خلاف نظر موافقان”هیچگونه اجماعی بر جواز حکم قاضی برطبق علمش در حقوق الهی با توجه به مخالفت و تفصیل شیخ طوسی و حلبی و ابن حمزه و ابن جنید و تصریح شمار زیادی از فقها به این دو نظر وجود ندارد”(همان:54).
4.در پاسخ به کسانی که جواز قضاوت براساس علم را عقلی دانستهاند،باید گفت که در مقابل،دوری کردن قاضی از موضع تهمت که نتیجهء آن افزایش اعتماد عمومی به سیستم قضایی حکومت اسلامی است،نیز از نظر عقل امری لازم است،بویژه اینکه از معصوم(ع)تاکید زیادی برای دوری قاضی از موضع تهمت شده است(محمدی 1405 ه.ق:538).
3-ماده 105 قانون مجازات اسلامی مجوز حاکم شرع در رجوع به علم است،نه قاضی
به فرض محال بتوان به استناد ماده 105 قانون مجازات اسلامی به استناد«علم»،زنا را ثابت و متهم را به مجازات رجم محکوم نمود،باید این حق را به«حاکم شرع»داد،نه قاضی به معنی عام.قانونگذار در مواد 199،231،305 و 236 از قانون مجازات اسلامی از”علم قاضی”نام میبرد،ولی در ماده 105 آن قانون از حاکم شرع.نمیتوانیم این عمل قانونگذار(به کار بردن عبارتهای قاضی یا حاکم)را بر مسامحه وی حمل کنیم و فرقی بین قاضی و حاکم شرع قائل نشویم.حاکم شرع با قاضی به معنی عام تفاوت دارد.”حاکم شرع مجتهد حی جامع الشرایط است”(جعفریلنگرودی،1381:1611)،درحالیکه قریب به اتفاق قضات ما، مجتهد نیستند،زیرا فی الحال قوه قضاییه به موجب ماده واحدهء قانون شرایط انتخاب قضات دادگستری(1361 با اصلاحات بعدی)1قضات مورد نیاز خود را از میان فارغ التحصیلان دوره کارشناسی حقوق و یا کارشناسی الهیات و یا از میان طلابی که بعد از اتمام سطح دو سال خارج را دیده باشند،انتخاب مینماید که طبیعتا مجتهد نیستند.قانونگذار فقط در مواد 105 قانون مجازات اسلامی در باب زنا و 120 همان قانون در باب لواط،از«علم حاکم شرع»نام برده است.نظر به اینکه مجازات زنا و لواط بسیار سنگین است،قانونگذار خواسته است با این تدبیر،استفاده از علم قاضی بهطور عام را برای اثبات آن جرایم غیر ممکن سازد(گرچه به نظر ما،ماده 105 قانون مجازات اسلامی قابل اعمال در خصوص زنا نبوده و هیچ قاضی«اعم از حاکم شرع و قاضی معمولی»نمیتواند با علم زنا را اثبات کند)2.
پایان قسمت اول
« مجله پژوهش حقوق و سیاست » بهار و تابستان 1388 – شماره 26
ذکر منبع و نام سایت ( راه مقصــود) در استفاده از مطالب الزامی است.
