تدوین: سید ابراهیم مهدیون – كارشناس حقوقی
دكتر علی آزمايش
خوشحالم كه در حدود دو تا سه ساعت حضور خود در اين كميسيون فقط راجع به دو مسئله بحث كرده‌ايد اين نشان مي‌دهد كه در مطالعه پرونده و اتخاذ تصميم قضايي نيز همين مقدار وقت صرف كرده و حقوق مردم را رعايت مي‌نماييد كه باعث دلگرمي است.
[اميد است] در هر تصميمي به عنوان قاضي و نه به عنوان رايانه (مرجع تشخيص داده‌ها) تفكر نموده و تشخيص دهيد.
رايانه تصميم را به صورت ماشيني و نه تفكري مي‌گيرد و لذا بسيار دقيق‌تر از انسان نتيجه‌گيري مي‌كند در صورتي كه مواد قانوني شكافته‌شده را به همراه پرونده يا موردي كه آن نيز به صورت داده‌هاي شكافته شده باشد به رايانه داده شود پاسخي كه به شما مي‌دهد قطعا منطبق‌تر از پاسخي است كه شما خواهيد داد اما ما كه رايانه نمي‌خواهيم چرا كه رايانه تفسير نمي‌كند و به دنبال كشف فلسفه قانونگذاري نمي‌رود. براي قضاوت نياز به انسان است انساني كه قوه تفكر دارد. اما بررسی سئوالات:
سوال:
در مورد تشديد قرار، اگر قرار بازداشت موقت در محاكم عمومي و انقلاب به وسيله قاضي دادگاه تشديد شود، آيا به موافقت رئيس يا معاونت حوزه قضايي نياز دارد يا خير؟
اولين كاري كه در مسئله حقوقي با اهميت مطرح است كشف فلسفه ماده‌اي كه نسخ شده مي‌باشد. دادسرا احيا شده و رئيس مجتمع اختياري ندارد سوال اينكه: 1- چرا اين اختيار داده شده بود؟ 2- اگر اين اختيار برداشته شود جاي‌گزين دارد؟ 3- اگر جاي‌گزين ندارد بدين معناست كه يك مرحله از كنترل قرار بازداشت حذف شده است؟
تفسير متن قانوني سه قاعده دارد:
1- احراز نظر مقنن: گاهي كشف اين نظر به ضرر متهم است و آنچه از قاضي انتظار مي‌رود اين است كه با ترديد حكم ندهد. اگر شبهه داريد نظر مقنن را كشف كنيد. گاهي در كتب حقوقي كيفري، قاضي برخلاف متن راي مي‌دهد.
ماده‌اي از آيين‌نامه راه‌آهن فرانسه حذف شده ولي در كتب قديمي دكتر باهري اين ماده به چشم مي‌خورد كه: هركس در حالي كه قطار كاملا از حركت ايستاده پياده شود به جزاي نقدي محكوم مي‌شود حال اينكه اگر اين ماده به شما به عنوان قاضي داده شود به لفظ كه مي‌نگريد گفته مي‌شود كه قبل از توقف كامل قطار مسافران آن بايستي به پايين بپرند.
رويه قضايي از روز اول با توجه به نظر مقنن اين را به «نايستاده» تعبير و كساني را كه در حال حركت پياده مي‌شدند مجازات مي‌نمود اما اينكه خلاف متن قانوني است.
در قانون ما اينچنين آمده: هركس با توسل به وسايل متقلبانه (صيغه جمع) مردم (جمع) را بفريبد و اسناد (جمع) از آنها اخذ كند و اموال (جمع) آنها را ببرد كلاهبردار است كداميك از شما ترديد داريد كه اگر يك نفر به «يك» وسيله متقلبانه متوسل شود و «يك نفر» را بفريبد و «يك» سند از وي گرفته باشد و «يك» مال از وي برده باشد او را به كلاهبرداري محكوم كنيد؟
دفاع اين فرد در دادگاه اين است كه قانونگذار صيغه جمع به كار برده است و مشمول ماده نمي‌شوم اما شما پاسخ مي‌دهيد كه از ديدگاه من در ماده قانوني صيغه جمع افاده نوع مي‌كند اما اين تفسير به ضرر متهم است! ولي ترديد نمي‌كنيد.
در پاسخ دوستان، يك نظر اين بود كه چون اين قانون در زمان حذف دادسرا و محول نمودن وظايف دادستان به دادگاه بوده، دخالت رئيس حوزه قضايي از باب وظايف و اختيارات دادستان است ولي در حال حاضر با وجود دادستان، در صورت صدور قرار بازداشت موقت در محاكم عمومي و انقلاب نيازي به موافقت رئيس حوزه قضايي نيست ولي اكثريت معتقد بودند كه موافقت رئيس حوزه قضايي لازم است.
پاسخ:
پاسخ شما كاملا صحيح است و رئيس مجتمع، بايستي همچنان اين اقتدار را داشته باشد و شما با اين نظر مراجع كنترلي را كاهش نداده‌ايد. بازداشت استثناست و بايستي در مورد آن نهايت سخت‌گيري و كنترل اعمال شود و بعد از آن نيز مي‌توان به مرجع تجديدنظر شكايت كرد.
سوال:
معتقدم كه نظر قانونگذار از ابتدا ناظر به امر و مراحل تحقيق بوده و مراحل تحقيق در دادسرا يا قائم‌مقام دادسرا صورت مي‌پذيرد آيا اين حق به مراجع عالي‌تري (محكمه) تسري دارد يا خير؟ در قدر متقين با حضرتعالي موافقيم اما اگر از قدر متقين تسري يابد، مشكوك بوده و قاعده اصلي در مشكوك، بازگشت به قدر متقين است حال چگونه از قدر متقين به امر مشكوك تسري مي‌دهيم در حالي كه دليلي نداريم؟
پاسخ:
امر كيفري خود استثنا است. از مجموعه فراوان اعمال انجام گرفته توسط انسان در يك جامعه، تنها مختصري از آن، موضوع قاعده حقوقي قرار مي‌گيرد. اعمالي كه براي همگان مباح و مجاز است، گاهي به نظم عمومي لطمه مي‌زند و قاعده حقوقي ناگزير است كه از حد ضمانت اجراهاي عادي تجاوز كرده و ضمانت اجراي جديد (كيفري) پيش‌بيني كند. ضمانت اجراي كيفري آخرين وسيله‌اي است كه قانونگذاردر امور شديد به آن متوسل شده است. در خود قواعد كيفري نيز استثنائاتي وجود دارد كه يكي از آنها قرار بازداشت است يعني استثنا در استثنا در استثنا. مشكوك هستيم كه مرجع كنترلي باشد يا نباشد؟ لذا ابتدا نظر مقنن را احراز مي‌نماييم و نه تفسير به نفع متهم. نظر مقنن بر تعدد مراجع كنترل بوده است دخالت دادگاه تجديدنظر يا محدوديت يك ماهه را نيز از اين جهت پيش‌بيني كرده تا قرار بازداشت بي‌دليل صادر نشود و گسترش نيابد. حال اگر شبهه داريد آن را حذف كنيد اگر شك كنيم كه قانونگذار قصد حذف يا عدم حذف اين مرجع را داشته، تفسير به نفع متهم مي‌نماييم چرا كه امر كيفري بوده و در كيفري نيز بازداشت استثنا است.
اصل استقلال محكمه با امر ديگري كه نبايستي از خارج حاكم بر محكمه باشد در تعارض است. رئيس حوزه قضايي تا قبل از نشستن در محكمه يك شخصيت اداري است حال اگر بخواهد اراده خود را از خارج محكمه بر محكمه تحميل كند اصل استقلال در خطر است لذا قاعده دوم با اين تعارض از بين مي‌رود.
قرار بازداشت كه يك امر قضايي است از ديدگاه شما چه نقشي دارد؟ رئيس مجتمع كه يك مقام اداري مي‌باشد چگونه مي‌تواند در امري كه يك قاضي در امور قضايي اظهارنظر مي‌كند دخالت داشته باشد؟
هرچند كه رئيس مجتمع ذوجنبتين است.
سوال:
اعلام نظر داور در مواردي كه بين طرفين، مدتي معلوم نشده است سه ماه است. آيا در صورت وجود معاذير (مثل علل قهري و…) كه باعث عدم اعلام راي از سوي داور مي‌شود باز هم راي داوري باطل است؟
پاسخ:
قانون مدت داوري را پيش‌بيني و راي داور را خارج از اين مهلت بي‌اعتبار دانسته است. علل موجهه براي تاخير هم پيش‌بيني نشده است. اصل هم صلاحيت مراجع قضايي بوده و داوري استثنا است. استثنا هم بايستي محدود و مضيق شود.
طرفين توافق نمودند كه خارج از دستگاه قضايي به امر رسيدگي شود و اين داوري از نظر كنترل تحت نظارت مراجع قضايي باشد و بر فرض صدور راي (با اين اوصاف) آيا اين راي قابل ابطال خواهد بود؟
آيا داور مي‌تواند در صورت وجود علل موجهه به دادگاه مراجعه و استمهال بخواهد؟
بحث دوگانه است:
1- اگر داور مستقلا خارج از مهلت راي دهد معتبر نمي‌باشد مگر به رضاي طرفين.
2- در صورت امهال دادگاه، به داوراني كه از سوي دادگاه تعيين شده‌اند اين كار عملي بوده، در غير اين صورت جز با تصميم طرفين اعتباري ندارد و به خودي خود مهلت قابل تمديد نمي‌باشد.
سوال:
نقطه‌نظرات خود در مورد آخرين تحولات مسئوليت بين‌المللي دولت‌ها و اشخاص، در امر جزا يا حقوق خصوصي و اصل حاكميت دولت‌ها و استقلال قوه قضائيه را بيان بفرماييد.
پاسخ:
در نظام حقوقي ما مسئوليت كيفري شخص حقوقي پذيرفته‌شده نمي‌باشد و مسئوليت جزايي دولت‌ها خارج از چارچوب نظام حقوقي ما است. در مورد راي هموفيلي، مقاله و كتاب نوشته شده كه بحث مسئوليت كيفري شخص حقوقي پايه‌گذاري شد و رأيي نيز در اين زمينه صادر شده است ولي اين ملاك و قاعده‌ساز نبوده و راي به مسئوليت كيفري شخص حقوقي نداده‌ايم.
دادستان كل يك كشور شخص حقيقي است. بر فرض پذيرش مسئوليت كيفري شخص حقوقي در كشور ما، دو قاعده در حقوق بين‌المللي وجود دارد.
جنبه حقوقي راي ديوان بين‌المللي دادگستري در قضيه شكايت دولت كنگو عليه دولت بلژيك مورد بررسي قرار مي‌گيرد. در كنار آن اساسنامه ديوان بين‌المللي كيفري كه به منظور تعقيب سران كشورها ايجاد گرديده است و مصونيت‌هاي داخلي و بين‌المللي را ناديده مي‌گيرد در ماده 25 براي دولت‌ها مسئوليت كيفري قائل نمي‌شود و در بند چهارم ماده 25 تصريح دارد كه آثار حقوقي اين اعمال اگر متوجه دولت‌ها شود مسئوليت حقوقي دولت‌ها به قوت خود باقي خواهد ماند.
چرا اين دو مسئله (راي و اساسنامه) در دنيا وجود دارد؟ علت اين است كه همچنان در دنيا دو قاعده وجود دارد:
1- استقلال حاكميت‌ها از يكديگر
2- تساوي حاكميت‌ها
كشوري با پانزده كيلومتر مساحت و پنجاه هزار نفر جمعيت در برابر چندين كيلومتر مربع مساحت و يك ميليارد و نيم جمعيت هر دو عضو سازمان ملل، مساوي و يكسان هستند. به همين جهت است كه پس از شكايت كنگو از بلژيك، عمل بلژيك خلاف تشخيص داده مي‌شود و ديوان دادگستري بين‌المللي آن كشور را به رفع اثر از اعمال خودش محكوم مي‌كند. لذا امروزه هيچ كشوري از نظر كيفري نه اينكه در دادگاه كشور ديگري قابل محاكمه نمي‌باشد بلكه در مراجع بين‌المللي نيز از جهت كيفري قابل تعقيب، محاكمه و مجازات نيست. اين مشابه آن اشتباهي است كه در محاكمه صدام در حال ارتكاب آن بوديم و هيچ‌گاه يك حاكميت در مقابل دادگاه ملي، حقوق خود را به محك قضاوت نمي‌گذارد. اگر خسارتي به وجود آيد به ديوان بين‌المللي دادگستري كه فوق حكومت‌هاست مراجعه مي‌شود. بنابراين اگر قرار باشد وارد رسيدگي شويم درب‌ها را مي‌بنديم و فلان دولت را محاكمه مي‌كنيم. فرض كنيد دولت‌هاي ديگر نسبت به ما همين عمل را انجام دهند.
فصل هفت منشور، صلح و امنيت بين‌المللي را اولين پايه حفظ زندگي و جامعه بين‌المللي قرار داده و اين عمل تنش‌زا بوده و به صلح و امنيت بين‌المللي لطمه مي‌زند.
در مورد دادستان كل آرژانتين، به لحاظ اينكه پرونده را نديده‌ايم در خصوص انطباق با ماده 5 قانون مجازات اظهارنظر نمي‌كنم.
بلژيك تنها كشور دنيا بود كه در سال‌هاي 1991، 1994 و 1999 قانوني وضع كرد كه برابر آن متولي نظم عمومي دنيا بوده و مي‌تواند به همه جرايم بين‌المللي در سطح دنيا شكايت كند. طبق همين قانون 33 پرونده كيفري تشكيل داد كه يكي از آنها مربوط به سران كشور ما بود. قصد محاكمه جرج بوش را نيز داشت. ديوان دادگستري بين‌المللي به قانون بلژيك حمله كرد و قانون آنها را خلاف نظم عمومي بين‌المللي دانست.
آمريكا اقدامات خلاف قواعد بين‌المللي را انجام داده و عده‌اي از حقوقدانان آمريكايي، پشت آن اقدام غيرقانوني (خلاف) تئوري‌سازي مي‌كنند يعني دولت آمريكا اجازه ورود به پاناما و دستگيري رئيس دولت، به عنوان مجرم و محاكمه در آمريكا را با تئوري‌سازي حقوقدانان آمريكايي تحت عنوان دفاع مشروع (ذكر شده در ماده 51 قانون منشور ملل متحد) خواهد داشت.
اشخاصي را از كشور مكزيك دستگير و براي محاكمه به آمريكا ببرد و استدلال نيز اينگونه باشد كه چون دولت آمريكا درخواست استرداد كرده و مورد موافقت قرار نگرفته است لذا عمل جانشين استرداد كه همان ربودن افراد است مجاز مي‌باشد.
سوال:
در مورد شبيه‌سازي امضاي فردي كه نه خود مشهور است و نه امضاي وي، آيا شبيه‌سازي در موردي كه فرد خود را به جاي صاحب امضا در بانك معرفي و به جاي وي امضا مي‌كند شرط است يا خير؟
پاسخ:
بحث شبيه‌سازي در جعل مسئله ظريفي مي‌باشد. ماده 523 در خصوص جعل است كه نبايستي با موارد زيرمجموعه خود اختلافي داشته باشد ولي اختلاف دارد. اگر ماده كلي راجع به جعل (ساده‌ترين نوع جعل) در ماده 523 پيش‌بيني شده بايستي ضمانت اجرا (مجازات) داشته باشد. در كشورهاي ديگر جعل را در يك ماده به صورت عام‌ترين و ساده‌ترين جعل تعريف و مجازات آن نيز معين گرديده است. (كمترين مجازات نسبت به مصاديق بعدي جعل).
در مصاديق بعدي كيفيات مشدده پيش‌بيني شده است. ما نمي‌دانيم ساده‌ترين مورد جعل را با كدام ماده مطابقت دهيم.
در حدود نود سال گذشته رويه قضايي ما ساده‌ترين نوع جعل را هميشه با جعل اسناد غيررسمي (عادي) تطبيق داده و مجازات كرده و اختلافات را ناديده مي‌گرفت. شبيه‌سازي در كجاي قانون نوشته شده؟ آيا شبيه‌سازي در جعل شرط است؟ در حقوق فرانسه بين شبيه‌سازي و امضاء يا مهر شناخته و امضا يا مهر شناخته نشده تفكيك قائل شده‌اند. آن استدلال‌ها در حقوق فرانسه با كشور ما منطبق نيست.
نامه‌اي با عنوان دولت جمهوري اسلامي ايران و وزارت آموزش عالي ارائه مي‌كنند و امضاء مديركل تحصيلات خارجي يا ارزشيابي در ذيل آن است. ضرورتي ندارد كه نمونه‌اي از مهر و امضا ديده شود تا بگوييم جعل صورت گرفته يا خير. علامات، امضا و مهر هيچ‌كدام با وزارت علوم شباهتي ندارد. در جامعه ايران به ميزان افراد باسواد توجه مي‌كنند و لذا اگر شخص شناخته شده باشد يا نباشد از ديدگاه بنده در جامعه ايران جعل مي‌باشد.
حداكثر آراء در قبل از انقلاب بيان‌گر اين بود كه در حد تشخيص شخص متعارف كه مربوط به اسناد شناخته شده مي‌باشد جعل محسوب مي‌گردد.
اگر اين سوال را با موضوع ديگري تحت عنوان جاي‌گزيني يك شخص به جاي ديگري مطرح كنيم موارد متعددي به ويژه در قانون ثبت داريم.
سوال:
در قانون مجازات اسلامي بحث ديه بيشتر به جزاي اختصاصي و تاسيس كيفري (ذكر شده در ماده 12) برمي‌گردد. در بسياري از موارد شرايط عمومي لازم در همه جرايم در آن لازم نمي‌باشد مثل بحث سوءنيت. در پرونده‌اي، چشم يكي از خريداران خودروهاي شركت سايپا هنگام باز نمودن درب خودرو به دليل برخورد آن با نابينا مي‌شود. پس از ارجاع موضوع به كارشناسي، كارشناس علت را، نحوه تعبيه درب تشخيص مي‌دهد در اينجا مدير كنترل كيفي سايپا نبايستي اجازه ورود چنين خودرويي را به بازار مي‌داد. رابطه سببيت بين اقدام وي و ورود آسيب جسمي به فرد كه مشمول ديه مي‌گردد را مجموعا عمل مجرمانه تشخيص داديم. (با توجه به اينكه هر عمل مستوجب ديه در حقوق جمهوري اسلامي ايران جرم تلقي شده است.) نظر خود را با توجه به اينكه ديه خلاف قاعده عمومي بحث جرم و سوءنيت مي‌باشد بفرماييد؟
پاسخ:
در نظام حقوقي فعلي مبدأ واحد حاكمي بر مقررات و قواعد نداريم. در واقع دو مبنا را براي سازماندهي نظام حقوقي كشورمان مورد مراجعه قرار داده‌ايم: 1- قواعد فقهي 2- قواعد حقوقي متعارف (جديد) آيا اين دو آنقدر با هم شباهت دارند كه در كنار يكديگر مبناي سازماندهي نظام حقوقي باشند يا آنقدر متفاوتند كه ناگزيريم يكي از آن دو را مبناي بحث قرار دهيم؟
اساتيدي در يك پژوهشكده واقع در قم، به بحث سازماندهي نظام حقوقي كشور بر اساس فقه پرداخته‌اند تا بتوان قواعد فقهي را در غالب نظام فقهي درآورد و در صورت عدم قابليت پذيرش آن، طرد شود.
مبداء حركت اين دو نظام متفاوت است. يكي از مباني، آسماني و براي اداره امور جامعه انعكاس زميني پيدا مي‌كند و ديگري مبناي زميني دارد. بدين معنا كه با هم تصميم مي‌گيريم (توافق مي‌كنيم) كه چنين باشد يا چنان باشد.
سه سال است بحث مي‌كنيم ديه مجازات است يا خسارت و به نتيجه نرسيده‌ايم، قانون گفته مجازات است حال چگونه مي‌توان آن را از غيرمجرم اخذ كرد؟ پس خسارت است. آنچه كه از اصول حقوقي و قانون مسئوليت مدني برداشت مي‌شود اين است كه خسارات را مي‌توان از شخص حقوقي كه كارمند آن مرتكب ايجاد خسارت شده و ارتباط بين مدير و خسارت برقرار گرديده اخذ نمود اما آيا مجازات را مي‌توان به شخص حقوقي بار نمود؟ اين عادلانه نيست و براي همين است كه ديه را به عهده شهرداري، حمل و نقل و… مي‌گذاريد.
اگر گفته شود كه دادگاه حكم به محكوميت مالي ديه عليه شخص حقوقي مي‌دهد عادلانه است اما اگر از جنبه اجتماعي خارج و به بحث ديه كه مجازات است يا خسارت بپردازيم در نهايت به اين نتيجه خواهيم رسيد كه مجازات است و به شخص حقوقي قابل تحميل نمي‌باشد.
قانونگذاري، همواره با عمل قضاوت و رويه قضايي اصلاح شده است. بنابراين به جهت رعايت عدالت اجتماعي نبايستي از نگاه حقوقي به ديه به راحتي بگذريم.
در خصوص كور شدن چشم مشتري، ديه را بر عهده مدير كنترل مي‌گذاريم. مجازات، پايه اخلاقي داشته و نياز به دخالت ذهني مرتكب دارد. ما خطي را تصور مي‌كنيم كه قانونگذار بيان داشته و اگر بيشتر از اين خط فكر كني سوءنيت و در صورت كمتر از آن قصور در تفكر خواهيد داشت. عنصر معنوي جرم عمدي، سوءنيت است و عنصر معنوي جرم غيرعمدي، خطاست، خطا هم به معناي بي‌احتياطي و بي‌احتياطي نيز به معناي اقدام به امري…
امر كه عنصر مادي است ولي سوال من اين بود كه عنصر معنوي جرم غيرعمدي چيست؟ ذهنيت چه شد؟ ذهنيت، قصور در تفكر است يعني به اندازه كافي فكر نكرده‌ايم و اين كم‌فكري عنصر معنوي جرم غيرعمدي مي‌باشد. شخص اگر مجنون باشد نه مي‌تواند مرتكب جرم عمدي و نه غيرعمدي شود. اگر بخواهيم در بحث جزايي به سراغ مدير كنترل شركت خودروسازي برويم بايستي قصور در تفكر را احراز كنيم. چه چيزي را پيش‌بيني نكرده در حالي كه قابل پيش‌بيني بوده است؟ حال اينها با ديه ارتباط دارد؟ خير، اينها را بايستي در بحث حقوقي بياوريم. اما اگر بخواهيم از جهت امر كيفري غيرعمدي، مجازات كنيم بايستي قصور در تفكر را احراز نماييم.
سوال:
در صورتي كه ديه در پرونده كيفري به بحث حقوقي برده شود نياز به دادخواست دارد؟
پاسخ:
شخصيت حقوقي شما خوانده دعوي نيست. خوانده دعواي شما مدير كنترل است ديه از وي مطالبه شده است. از آنجايي كه بحث ديه به عنوان بحث حقوقي پذيرفته شده نمي‌باشد نيازي به ارائه دادخواست ندارد اگر روزي، ديه به عنوان بحث حقوقي مورد پذيرش قرار گيرد نه عليه مدير كنترل حكم به ديه مي‌دهيم و نه عليه شخص ثالث خارج از پرونده، آن وقت است كه نياز به ارائه دادخواست داريم.
سوال:
با توجه به مصونيت قضايي دارندگان پايه‌هاي قضايي، اگر قاضي در پرونده حقوقي، محكوميت پيدا كرده و تقاضاي اعمال ماده 2 نحوه اجراي محكوميت‌هاي مالي شود ترتيب كار به چه شكل خواهد بود؟ با توجه به اينكه بحث اتهام و جرم نبوده و در عين حال قصد بازداشت فرد را دارند.
پاسخ:
مصونيت قضايي با محكوميت مالي قاضي و بازداشت وي چگونه قابل جمع است؟ در بحث آقاي فوائدي در رابطه با حقوق بين‌الملل بحث مفصلي تحت عنوان اصل مصونيت – در ارتباط با صلاحيت سرزميني – وجود دارد. مصونيت به معناي بركنار بودن شخص از شمول قوانين كيفري يا از شمول قوانين. لذا شخص در جامعه‌اي زندگي مي‌كند ولي تابع قوانين آن جامعه نيست. اين يك منشاء داخلي و يك منشاء بين‌المللي دارد و به منشأ بين‌المللي كه مصونيت سياسي، ديپلماتيك و كنسولي است كاري نداريم. مصونيت داخلي بر دو قسم است: 1- مصونيت ماهوي 2- مصونيت شكلي
دو دسته از افراد در كشورها از مصونيت ماهوي برخوردارند: 1- نمايندگان مجلس (مصونيت پارلماني) در رابطه با شغل نمايندگي اعمال ايشان از شمول قوانين كيفري خارج است. 2- مصونيت دفاع كه قبل از انقلاب به صورت قانوني وجود داشت.
وكيل مدافع حق ندارد هرچه مي‌خواهد در مورد موكلش بيان كند، وكيل زبان موكل است موكل در دادگاه مي‌تواند دفاع كند كه اين اقرار با زور اخذ شده لذا در مقام دفاع دروغ مي‌گويد و عمل وي جرم نيست. افترا بدون مقدمه است زماني كه به انسان حمله مي‌شود مجاز است كه به هر وسيله ممكن در مقابل اين حمله دفاع كند.
اين دو مصونيت ماهوي است و هر آنچه غير از اين باشد مصونيت شكلي است. تا زماني كه از نماينده پارلمان سلب مصونيت نشده باشد مصونيت شكلي دارد. در قانون اساسي قبل حتي در جرائم مشهود هم نمي‌توانستيم بدون اطلاع مجلس متعرض نماينده شويم.
قاضي مورد تعقيب قرار نمي‌گيرد مگر اينكه مرجع انتظامي قضات، از وي سلب مصونيت نموده باشد. مصونيت نظامي، كه بعد از انقلاب برداشته شد، مربوط به درجه سرهنگي و بالاتر بود چه چيزي از حفظ و نگهداري مملكت و مرزهاي آن كه وظيفه ارتش است مهمتر مي‌باشد؟ آنچه كه مهمتر از همه اينهاست صلح و امنيت بين‌المللي است ماده 16 اساسنامه ديوان بيان مي‌دارد: شوراي امنيت مي‌تواند ديوان بين‌المللي كيفري را كه قصد تعقيب جنايتكار بين‌المللي را دارد از اين كار ممنوع كند. چرا؟ چون اين محاكمه صلح و امنيت بين‌المللي را به خطر مي‌اندازد. چه چيزي از تماميت مملكت مهمتر است؟ احقاق حق؟ ولو مملكت فنا شود؟ نه اين‌طور نيست، اگر قاضي امنيت (مصونيت قضايي) داشته باشد مي‌تواند براي مردم امنيت ايجاد كند حال اگر قاضي محكوميت جزايي پيدا كند بدون سلب صلاحيت مي‌توانيد وي را بازداشت كنيد؟
زنداني كردن بدهكار كه از غلط‌ترين اعمال در مملكت ما مي‌باشد و جامعه پذيراي آن نيست با مسائل فقهي تعارض مي‌يابد. زنداني كردن بدهكار متمكن ايرادي ندارد، بمايراه الحاكم كه امروز بمايراه القانون است لذا به دنبال مقبوليت اجتماعي يك قاعده باشيد و اين امر شرعي است، دولت قانوني مي‌گذراند براي زنداني كردن، قانون مي‌گذراند براي آزاد كردن زنداني. امور مدني زنداني ندارد محكوم اگر بدهكار مدني است قابل زنداني كردن نيست.
سوال:
اگر بزه انتقال مال غير را معامله فضولي بدانيم، شخصي كه مال وي انتقال داده شده در صورتي كه در حين تعقيب يا بعد از صدور حكم يا در حين اجراي حكم معامله انجام پذيرفته را تنفيذ كند تكليف پرونده در مرحله تعقيب يا اجرا چه خواهد شد؟
پاسخ:
جناب آقاي دكتر جعفري لنگرودي و مرحوم ابراهيم پاد كه از شخصيت‌هاي برجسته مي‌باشد در دوره دكتراي حقوق كيفري تدريسي تحت عنوان عناوين مشابه كيفري و مدني داشتند كه در اين كلاس اتلاف تسبيب، تخريب، معامله فضولي، انتقال مال غير، غصب، تصرف عدواني و سرقت مورد بررسي قرار مي‌گرفت و امكان تبديل تلف به تخريب را بررسي مي‌كردند كه در عين حال از نظر مادي با هم تفاوتي ندارند. در معامله فضولي و انتقال مال غير آيا با گذراندن قانون مجازات انتقال مال غير بحث معامله فضولي قانون مدني منتفي مي‌شود؟ خير چرا كه قانون مدني هم‌زمان يا بعد از اين قانون بوده است. پس تفاوت در چيست؟ حقوق كيفري بر مبناي سوءنيت در تجاوز به حريم مالكيت، بيان حكم كرده است. حال قانونگذار يكي از اشتباهات رايج را مرتكب شده و بيان مي‌دارد مجازات آن برابر مجازات 238 قانون مجازات عمومي است كه راي وحدت رويه نيز انتقال مال غير را مشمول تحولات قانون تشديد مجازات كلاهبرداري مي‌داند و اين امر غلطي است. انتقال مال غير، كلاهبرداري نيست، مي‌تواند كلاهبرداري هم باشد. انتقال مال غير عبارت است از تجاوز به حريم مالكيت همراه با سوءنيت.
اگر به خريدار بگويد كه مالك نيست و به صاحب مال اطلاع دهد كه مال وي را به فلان مبلغ فروخته است و مبلغ را نيز به صاحب مال رد كند، اتفاق مجرمانه‌اي نيفتاده است حال اگر راضي به معامله نباشد تنفيذ نمي‌كند. اگر جرم واقع شده باشد از جرم مذكور رفع اثر مي‌كند، خسارت ناشي از جرم را مي‌پردازد ولي جرم را منتفي نمي‌كند.
حال اگر شكايت كرده و بعد از آن راضي شود جرم واقع شده است؟ رفع اثر از آثار مالي اين اقدام انجام شده است؟ حال با جرم واقع شده چه كنيم؟
رويه قضايي دست ما را بسته و مشمول قانون تشديد مجازات كلاهبرداري قرار داده است كه اين غلط است. آيا منصفانه است؟ دكتر كاتوزيان معتقد است كه اگر عدالت را با چاشني انصاف مخلوط نماييد قابل تحمل است و در غير اين صورت خود عدالت خشن خواهد بود. هرگاه قاضي، يكي از اركان متشكله جرم را مختل ببيند آن را از درجه جنايت به درجه جنحه تنزل مي‌دهد (جنحه‌سازي) يا از درجه جنحه به درجه غيرمجرمانه تنزل داده و پرونده را مختومه مي‌كند. حال اگر خريدار شكايت كند ولي مالك بگويد در زمان انجام معامله رضايت داشتم اعاده دادرسي مي‌نماييم.
سوال:
در قراردادهاي مشاركتي ساخت آپارتمان، پس از ساخت و قبل از مشخص شدن واحدها، يكي از شركاء تعداد سه واحد از كل ده واحد را مي‌فروشد و طرف مقابل از وي تحت عنوان فروش مال غير شكايت مي‌كند. قانون مدني تصرفات حقوقي را براي هر كدام از شركاء جايز دانسته و اگر اضافه بر سهم خود معامله نمايد آن زيادي را تنفيذ نمي‌كند. در حال حاضر محاكم در اين موارد فرد را مورد تعقيب كيفري قرار مي‌دهند. نظر خود را بيان فرماييد؟
پاسخ:
در بحث سرقت مستوجب حد، اين مباني وجود دارد كه اگر شريك در مال مشاع، با جمع ساير شرايط، بيش از حصه خود را ببرد حد بر وي جاري خواهد شد. راي وحدت رويه در مورد تخريب بيان داشته كه اگر شريك مال مشاع با سوءنيت و قصد اضرار شريك خود، درختي را قطع نمايد قابل تعقيب خواهد بود. از طرفي در قانون مدني، دخالت در مال مشاع توسط فرد بدون اذن شريك منع شده است.
در مورد سوال، شريك 50 درصد سهم خود را منتقل نمي‌كند بلكه سه واحد را كه جزءجزء آن متعلق حق ديگري مي‌باشد را منتقل مي‌كند من هم موافق هستم كه اين موضوع را حقوقي حل نماييم اما اگر گفته شود كه منع قانون مدني و منع انتقال مال غير وجود دارد و هر دو واقع شده باشد هيچ استدلالي در آن مورد نمي‌توانيد بيان كنيد. قانون، تصرف مادي را ممنوع و تصرف حقوقي را جايز دانسته و لذا [او] مي‌تواند [واحدها را] اجاره دهد حال آيا اجاره بدون تصرف ممكن است؟ پس منع مدني در اين موضوع، مجوز تعقيب كيفري مي‌باشد.
سوال:
بر فرض اينكه موضوع را كيفري ببينيم، رد مال به چه صورت خواهد بود؟ آيا رد مال جزء امور كيفري است؟
در مورد رد مال نمي‌توانيم اعلام بلاتكليفي نماييم. مسئله، مسئله مدني است. زماني كه معامله را باطل اعلام كرديم، رد مال انجام گرفته است حال اگر در تصرف ثالث است آن را از تصرف ثالث خارج مي‌نماييم.
قانون انتقال مال غير، نياز به تطبيق با وضعيت روز دارد. در حال حاضر استرداد نياز به دادخواست دارد ولي رد مال نيازي به دادخواست ندارد كه در اين مورد نيز رد مال قابل اعمال است.
ماده 2 قانون تشديد مجازات ارتشا، اختلاس و كلاهبرداري، ناقض اصل قانوني بودن جرم و مجازات است و هر زماني كه قانونگذار به طور كلي قانون را تصويب نموده مثل زماني كه بيان داشته: هركس مرتكب عملي شود كه متضمن قسمتي از اقسام جاسوسي است… يا هركسي هر مالي به دست بياورد كه طريق تحصيل آن غيرمشروع است مثل شخصي كه اسكناس رها شده در خيابان را برمي‌دارد آيا عمل وي مشروع است؟ خير، پس مشمول ماده 2 شود.
يا در مثالي، شما مبلغي را به من داده و عنوان مي‌نماييد؛ كه آقاي وحيد من به شما بدهكار هستم در حالي كه من وحيد نمي‌باشم اين را هم مشمول ماده 2 مي‌نماييد. بررسي ماده بايستي در چارچوب اصل قانوني بودن انجام پذيرد. قانون اساسي و كيفري اصل قانوني بودن را پذيرفته و اين ماده در چارچوب اصل قانوني بودن بيان داشته: هركس هر مالي تحصيل كند كه طريق تحصيل آن مشابه موارد مذكوردر بند يك است… و غيرمشروع است مشمول اين ماده مي‌شود و اين بدان معنا نيست كه ماده 2 قسمتي بوده و در قسمت دوم حكم كلي دارد. قسمت دوم با در نظر گرفتن قسمت اول داخل در اصل قانوني بودن مي‌باشد.
