موازین قضائی

پيش‌فروش آپارتمان

تدوین: سید ابراهیم مهدیون

استاد دکتر کاتوزیان

مقدمه: نارسايي قواعد سنتي:

قبل از شروع به گفتن هر سخني، همايش قضات و مشاوره آنان را با يكديگر تقدير مي‌كنم. طلبه ها با يكديگر بحث مي‌كنند و گاه مباحثه‌ها از دروسي كه اساتيد بيان مي‌كنند مفيدتر است. موضوع جلسه امروز پيش‌فروش آپارتمان است. خريد و فروش (در جهان كنوني) حالت سابق را ندارد. قالب‌هاي سنتي شكسته و پاره‌اي دادوستدها ويژگي‌هايي دارد كه با قواعد كلي و سنتي قابل حل نيست و نياز به تغييراتي در قوانين يا رويه‌هاي قضائي احساس مي‌شود: از جمله آنها، فروش سرقفلي، اوراق تجارتي، خريد و فروش با كارت‌هاي اعتباري و وسايل الكترونيكي است كه قواعد آن در قانون مدني وجود ندارد.

به‌طور مثال در فروشگاه‌هاي بزرگ مقدار زيادي كالا در قفسه‌ها چيده شده است. ما براي خريد، يكي از آن كالاها را در سبد خريد مي‌گذاريم تا در جلوي صندوق قيمت آن را بپردازيم. در اين فرض، آيا عمل قرار دادن كالا در قفسه به معناي ايجاب و برداشتن آن كالا به معني قبول است؟ يا قرار دادن آن در قفسه به معناي تقاضاي ايجاب و برداشتن آن فقط ايجاب است؟ حال اگر كالايي كه در سبد خريد قرار داده شده، در حين انتقال براي پرداخت قيمت شكسته شود، اين خسارت بر عهده چه كسي است؟ به بيان ديگر چه زماني مالك آن شده‌ايم؟ آيا زماني كه آن را از قفسه برمي‌داريم يا زماني كه قيمت آن را به صندوق‌دار پرداخت مي‌كنيم؟
از جمله اين مثال‌ها، پيش‌فروش آپارتمان است كه به دليل ازدياد جمعيت و محدود بودن منابع زميني، موضوع آپارتمان‌سازي و آپارتمان‌نشيني روز به روز اهميت افزون‌تري پيدا مي‌كند.
در كشور ما تبليغات ساخت و ساز آپارتمان بسيار زياد است. در جوامع سرمايه‌داري كه قصد تشويق سرمايه‌ها را دارند همه قواعد به نفع سرمايه‌داران است تا به سويي كه موردنظر آنهاست اين سرمايه‌ها جلب شود اما بعد از مدتي غول‌هاي سرمايه‌داري بروز مي‌كنند كه مصرف‌كنندگان را مورد تجاوز خود قرار مي‌دهند. در اين مرحله، حقوق‌دانان بايستي در اين انديشه باشند كه چگونه از مصرف‌كنندگان در برابر اين غول‌ها حمايت كنند.
در اين همايش علمي نظري را ارائه خواهيم كرد كه به حمايت از مصرف‌كننده و اجراي عدالت در اين ارتباط توجه شده باشد.
منظور از عدالت اين نيست كه از توليدكننده در برابر مصرف‌كننده يا از مصرف‌كننده در برابر توليدكننده حمايت كنيم بلكه مقصود ما ايجاد تعادلي ميان حقوق مصرف‌كننده و توليدكننده است كه نه به مصرف‌كننده ظلم شود و نه سرمايه‌داران فرار كنند.
در قانون مدني مقرراتي راجع به فروش آپارتمان وجود داشت كه كافي نبود.
هدف از قانون تملك آپارتمان‌ها در سال 1343، مشخص نمودن روابط بين مالكان مشاع و مفروز آپارتمان بود، نمونه‌هاي بسيار تأسف‌باري از ساكنين مجموعه‌هاي مسكوني در موضوع تميز بخش‌هاي مشاع و مفروز آن سراغ دارم: از جمله اينكه، فقط كسي كه در طبقه اول زندگي مي‌كند بايستي از حياط استفاده كند؛ يا ديگران مي‌توانند استفاده كنند؛ و استفاده ديگران چگونه باشد تا منافاتي با استفاده اين ساكن طبقه اول نداشته باشد؟ تصرفات در مال مشاع در هاله‌اي از ابهام قرار دارد. (هم در قانون مدني و هم در رويه قضائي) اصلي مقرر شد كه «در آپارتمان هر چيز مشاع است مگر قسمت‌هايي از آن كه اختصاصاً فروخته شده است و يا اينكه عرف و عادت اقتضاء مي‌كند كه به واحد خاصي اختصاص يابد.»
اصل ديگري مقرر گرديد و آن اصل وابستگي قسمت‌هاي مشاع به قسمت‌هاي مفروز و عدم امكان جداسازي اينهاست. يعني اگر كسي مفروز را بفروشد مشاعات جزو توابع مبيع محسوب خواهد شد و اين اختلاف كه آيا مشاعات را فروخته يا نفروخته به وجود نخواهد آمد.
فروش آپارتمان ساخته نشده و لايحه قانوني
ولي بحث اصلي ما آپارتمان‌هاي ساخته نشده است و علت انتخاب اين موضوع لايحه‌اي است كه از سوي دولت در مورد پيش‌فروش آپارتمان‌ها به مجلس تقديم شده است. اين لايحه نكات مثبتي دارد و مقدمه‌اي بر پيش‌نويس آن، معايب آن را روشن مي‌كند و شايد هم در قوه قضائيه مورد تجديدنظر قرار گيرد.

شيوه‌هاي انتقال: تعهد به فروش
بنابر مفهوم سنتي بيع و ظاهر ماده 391 ق.م، در صورتي كه مبيع عين معين باشد بايستي موجود باشد. پس اگر آپارتمان موجود نباشد به صورت عقد بيع قابليت انتقال ندارد و به همين دليل به صورت تعهد به فروش واقع مي‌شود. فروشنده زمين را منتقل و تعهد بر ساخت، تحويل و انتقال آپارتمان دارد. از اين شيوه انتقال دو عيب بزرگ ناشي مي‌شود:
1- وقتي آپارتمان ساخته شد، ملك كسي است كه آن را ساخته نه ملك كسي كه آن را پيش خريد كرده است در نتيجه سازنده آپارتمان مي‌تواند آن را به هر شخصي كه بخواهد انتقال دهد.
به‌خصوص، در جايي كه به‌طور كلي واحدي از يك آپارتمان را منتقل مي‌كنند و گاه به همه خريداران منتقل مي‌كند و باعث مي‌شود شخصي كه پيش‌خريد نموده بي‌نصيب بماند، مباحثي را ايجاد ‌كند كه قسمتي از آن جزء سوال مطرح شده بود.
عقايد علما و رويه‌هاي قضائي بايستي مانع از بروز اين عيب شود. ابتكار قوه قضائيه اهميت بيشتري از قانون دارد، چرا كه مجلس دچار مباحثات سياسي است و به طور معمول از جامعه عقب است. قاضي با عدالت ملموس روبه‌رو است و انعكاس رويدادها در وجدان او نمود مي‌يابد.
گاهي نويسندگان حقوقي مي‌گويند كه راه‌حلي ندارند و نياز به دخالت قانون‌گذار احساس مي‌شود. ولي اين گفته به معني زبوني و درماندگي است. مدت‌هاست كه مي‌خواهيم عزت نفس را در حقوق‌دانان و قضات تقويت كنيم. حقوق‌دان، به عنوان موجود متفكر در نظام حقوقي نقش دارد و نبايستي فقط مطيع اراده قانون‌گذار باشد. قانون واقعي قانوني است كه از قلم قاضي بيرون مي‌آيد.
به همين مناسبت، در مقدمه كتاب عدالت قضائي درباره قاضي نوشتم كه هم بايستي بر او باليد و هم از او ناليد.
ممكن است طلبكاران سازنده، آپارتمان را توقيف كنند و خريدار آپارتمان هيچ امتيازي (به‌صورت تعهد بر فروش) بر ساير طلبكاران نداشته باشد و با او به‌مانند ساير غرما رفتار شود، در حالي كه اين آپارتمان با سرمايه‌هاي جمع‌آوري شده از پيش‌فروش آن ساخته شده و عادلانه نيست كه عده‌اي سرمايه‌گذاري كنند و ساير طلبكاران از سرمايه‌گذاري آنان استفاده نمايند.

تحليل بحث: انتقال مشروط به وجود
فكر من اين است كه مفاد ماده 361 ق.م ناظر به عين معين موجود است و قصد طرفين نيز انتقال آن است. پس، در صورتي كه مبيع معدوم باشد، بيع باطل مي‌شود.
مثالي كه در اين ارتباط فقها بيان داشته‌اند اين است كه، اگر اسبي فروخته و بعداً معلوم شود كه اسب مرده است يا گندمي كه در انبار است فروخته و سپس معلوم گردد كه انبار آتش گرفته و گندم وجود خارجي ندارد اما شامل مالي كه قابليت موجود شدن در آينده را دارد نمي‌گردد. آپارتمان عين معين نيست. (وجود خارجي ندارد) ابتكار سازنده در اجراي نقشه، رنگ‌آميزي، مصالح و نوع مهارتي است كه در گچ‌بري و تأسيسات به كار برده مي‌شود.
چنين مالي، واسطه ميان مال كلي و مال عين معين است و به مال كلي شباهت بيشتري دارد تا به عين معين. مفاد ماده ناظر به انتقال مالي است كه در حال حاضر معلوم است. مال آينده به دو گونه فروخته مي‌شود:
1- مالي را كه وجود خارجي ندارد هم‌اكنون به ديگري انتقال دهيم و كارايي سبب ساخته شده فوري باشد، بدون اينكه مقيد به چيزي باشد، اين انتقال باطل است.
2- نفوذ سببي كه انشاء مي‌شود، مقيد به شرط ديگري است. در اين صورت حق زماني به وجود مي‌آيد كه معدوم موجود شده باشد به جهت روشن شدن قضيه مثالي از امور تكويني بيان مي‌كنم.
گاهي آتش را مي‌افروزيد كه هر چيز نزديك خود را بدون قيد و شرط مي‌سوزاند يا ماده‌اي درست مي‌كنيم كه به محض برخورد با زمين منفجر مي‌شود. انشايي كه براي تمليك مال آينده به وجود مي‌آيد از قبيل همين ماده قابل اشتعال و انفجار مي‌باشد. (مثل عقد معلق).
در عقد منجز سببي مي‌سازيم كه مسبب بلافاصله بعد از آن به وجود مي‌آيد يعني زماني كه مي‌گوييم فروختيم؛ مال منتقل مي‌شود ولي در عقد معلق – كه در منجز بودن انشاء تفاوتي با عقد منجز ندارد – در كيفيت انشاء متفاوت بوده و ما سببي مي‌سازيم كه اگر معلق‌عليه به آن شرط ملحق شد، آن وقت باعث تمليك مي‌شود. در قديم، فقها عقد معلق را باطل مي‌دانستند كه قانون مدني از اين نظر پيروي نكرده است ولي در حال حاضر با مسائل مستحدثي مانند پيش فروش آپارتمان روبه‌رو هستيم كه نياز به تجزيه و تحليل دارد.
مال آينده را مي‌توان فروخت مشروط بر اينكه مقيد به وجود آن باشد؛ مثل اينكه نورافكني را بسازيم كه به محض رفع حاجب، وجود بالقوه آن به وجود بالفعل تبديل شود و از نظر منطقي هيچ اشكالي ندارد. براي تاييد نظر پيشنهاد شده آزمايشي تجربي و عيني ضرورت دارد. در اين راستا، مثال‌هايي شبيه به آن را در قانون مي‌يابيم: (عقد معلق و انتقال مال كلي به همين شكل است).
براي مثال مقدار مشخصي گندم، جو يا برنج را مي فروشيم، اوصاف و مقدار آن ذكر شده ولي وجود خارجي ندارد و وجود خارجي مبيع، منوط به انتخاب فروشنده است كه از همان تاريخ انتخاب نيز منتقل مي‌شود. مثال ديگر در اجاره كه تمليك منافع بوده و اين منافع با گذشت زمان – به صورت ذره ذره – به وجود مي‌آيد ولي ما مي‌توانيم آن را منتقل كنيم و سببي مي‌سازيم كه همان عقد اجاره است و خاصيت انتقال منافع را به محض موجود شدن دارد لذا عقد اجاره تمليك مال آينده است.
مطابق قانون مدني در وصيت لازم است كه موصي‌به موجود باشد و ممكن است در آينده موجود شود؛ چرا؟ دليل اين است كه انتقال از تاريخ فوت يا قبول موصي‌له انجام مي‌شود بنابراين مالي را كه در زمان وصيت وجود ندارد ولي در تاريخ انتقال موجود است مي‌توان انتقال داد. (همين كه قابليت موجود شدن را دارا باشد كافي است.)

درستي انتقال و نفوذ تمليك:
اگر شخصي در قراردادي گفت كه فلان آپارتمان را فروختم نه اينكه تعهد بر فروش مي‌كنم. آيا قرارداد درست است؟ با اين تحليل بايستي بگوييم درست است به دليل اينكه سببي ايجاد كرده تا به محض موجود شدن آپارتمان (به صورت خود به خودي و بدون نياز به سبب ديگري) به خريدار آپارتمان منتقل ‌شود و صاحب آپارتمان نمي‌تواند بهانه‌اي براي افزايش قيمت داشته باشد و اينكه طلبكاران از صاحب آپارتمان نيز نمي‌توانند در رديف خريداران آپارتمان قرار گيرند و آپارتمان فوري تمليك مي‌شود.
چند سال پيش يكي از وكلاي دادگستري با آهنگري كه براي ساخت نرده دور باغ از وي سفارش گرفته بود اختلاف داشت، مبلغ هر كيلو آهن و مزد ساخت را با وي توافق كرده بود؛ وقتي نرده ساخته شد، آهنگر به دليل بالا رفتن قيمت‌ها مدعي بود كه هرچند شما سفارش داده‌ايد ولي من به شما تمليك نكردم.
در استدلال سنتي حق با آهنگر بود و منطق حقوق نيز اين را اجازه مي‌دهد. البته منطق حقوق قابل تحول است و ضروري است كه منطق حقوق را به عقل سليم برگردانيم.
در رويه قضائي ايتاليايي اين مسأله مطرح شده بود. كشور ايتاليا در صنعت كشتي‌سازي پيشگام در دنياست؛ در آنجا به سفارشات ساخت كشتي توجهي نمي‌گرديد و پس از ساخته شدن آن به قيمت بالاتري به اشخاصي غير از سفارش‌دهندگان فروخته مي‌شد، به اين خاطر اين كشور با توجه به اينكه با سرمايه و سفارش فردي اين كشتي‌ها ساخته مي‌شود رويه‌اي را در پيش گرفت كه به محض ساخته شدن، كشتي ملك كسي است كه آن را سفارش داده و كاملا عادلانه است و اگر از جهت منطق حقوق، مقداري پذيرش آن دشوار است بايستي از اين مقدار صرف‌نظر كرده تا به عدالت برسيم: هدف همه قواعد، رسيدن به اين تعادل و عدالت است. اگر شرعي فكر كنيم خطاب اوليه قرآن به عدالت است؛ (اعدلو) و صحبت از خيار تبعض صفقه، تلف مبيع قبل از قبض. به ميان نمي‌آورد. يكي از هدف‌هاي قوه قضائيه در قانون اساسي نيز اجراي عدالت است. عدالت هدف قانون‌گذار است. اگر در متني، تفسير ما بر پايه هدف قانون‌گذار باشد خلاف قاعده و منطق نيست.
به دوست وكيل خود گفتم كه: به نظر من نرده‌ها به شما تعلق دارد و سفارش‌گيرنده حق فروش به ديگري را ندارد و اين خمير مايه‌اي شد كه براي پيش‌فروش آپارتمان نيز راه‌حلي پيدا كنم، ولي عيب كوچكي دارد چرا كه ممكن است در جريان ساخت و ساز آپارتمان حوادثي رخ دهد كه شخص سازنده، عمليات ساخت و ساز را متوقف كند و يا اينكه سازنده، خود، آن را متوقف كند.

نفوذ شرط تمليك تدريجي
آيا كسي كه سرمايه‌گذاري كرده و آپارتمان را پيش‌خريد نموده بايستي مانند ساير غرما با وي رفتار شود؟ در رويه‌هاي قضائي به اين نتيجه رسيديم كه در كشورهاي آمريكا و انگليس و فرانسه شرطي وجود دارد به نام تمليك تدريجي كه به موجب آن وقتي در قرارداد ذكر شود هر جزئي از آپارتمان كه ساخته مي‌شود به طرف قرارداد منتقل شود، همان جزء منتقل خواهد شد (طبق اراده مشترك طرفين) منتهي مستلزم اين است كه:
1- انتقال آپارتمان با سند رسمي باشد. (مطابق ماده 22 ق.ث پذيرش قرارداد عادي برخلاف قانون است.) چرا كه دولت كسي را به عنوان مالك مي‌شناسد كه ملك به نام وي در دفتر املاك ثبت شده باشد يا به موجب سند رسمي از كسي كه در دفتر املاك نام وي ثبت شده خريداري نمايد، منظور اين است كه ملك به‌صورت غيررسمي منتقل نمي‌شود و نبايستي اين را با مواد 46، 47 و 48 ق.ث يكي دانست به جهت اينكه اين مواد مربوط به مرحله اثبات است. اگر مطابق ماده 48 ق.ث، سند عادي پذيرفته نمي‌شود ولي اقرار پذيرفته است. چرا دادگستري سياستي را در پيش نگيرد تا از تعداد پرونده‌ها كاسته شود. دكتر امامي رئيس كميسيون نگارندگان قانون ثبت بود، ورود من به دانشگاه مصادف با دانشياري ايشان بود و گفته شد كه دليل تشكيل كميسيون، معاملات معارضي بود كه منجر به نقل و انتقال املاك با سند عادي مي‌شد.
در قانون سوئيس تصريح شده كه نقل و انتقال جز از طريق سند رسمي امكان‌پذير نيست. دولت به اين فكر افتاد كه كنترلي بر روي سرزمين خود داشته باشد.
اختلاف اسرائيلي‌ها با مردم فلسطين بر سر سرزمين‌هايي است كه با سند عادي خريداري كردند. زماني هم كه رابطه ايران و عربستان بر هم خورد گفته شد كه عرب‌ها قصد خريداري زمين‌هاي كردستان را دارند و اين امر براي دولت ايران هم غيرقابل كنترل بود و اين در حالي است كه اگر سند رسمي بود قابليت انتقال ملك به خارجيان وجود نداشت. اگرچه ممكن است شخصي به وسيله بيع‌نامه تمام اين قوانين را ناديده بگيرد. خوشبختانه در لايحه تهيه شده توسط دولت توجه به اين عيب شده كه پيش‌فروش آپارتمان بايستي با سند رسمي باشد و براي تشويق اين مهم حق‌الثبت و حق التحرير مختصري اخذ مي‌گردد.
2- شرط ديگر اينكه مشخصات آپارتمان كاملاً معلوم باشد. در صورت تحقق اين دو شرط مي‌توانيم پيش‌فروش آپارتمان را در قالبي بريزيم كه در آن تعادل بين حقوق مصرف‌كننده و توليدكننده رعايت شده باشد. شخصي كه پيش‌خريد مي‌كند بايد اطمينان خاطر داشته باشد كه صاحب آپارتمان نه مي‌تواند آن را به ديگري منتقل كند و نه طلبكاران وي مي‌توانند كار را متوقف كنند.

عيوب لايحه:
لايحه از نظر ضمانت اجرا عيوبي دارد كه تمليك را – به گونه‌اي كه بيان كردم – نپذيرفته و در آن ذكر شده كه ضمن پيش‌فروش كه متعهد بر ساخت و تحويل دارد، وكالت داده تا خريدار بتواند پس از ساخته شدن آپارتمان آن را به نام خود انتقال دهد و اين وكالت غيرقابل عزل است؛ در حالي كه در همين فرض هم موكل مي‌تواند عملي را كه وكيل قرار است انجام دهد خود وي انجام دهد، براي طلبكاران دليل نشده و براي توقيف مي‌توانند اقدام كنند؛ حتي سازنده با طلبكاران نيز مي‌تواند براي توقيف تباني كند اما با اين نظري كه عرض مي‌كنم اين درب‌ها بسته خواهد شد.

تغيير قيمت آپارتمان و رويه قضائي:
مسأله دوم، مسأله تغيير قيمت است كه اگر انبوه‌سازي باشد، ساليان زيادي به طول مي‌انجامد و در جريان ساخت آپارتمان تحولاتي در قيمت و وضع اجتماعي به وجود مي‌آيد.
آيا تغيير قيمت موثر خواهد بود؟ در لايحه ذكر شده كه تغيير قيمت‌ها بايستي پيش‌بيني شود و تأثير آن در قيمت آپارتمان نيز معلوم شود اين از نكات مثبت اين لايحه است.
حوادث به دو گروه تقسيم مي‌شوند:
1- حوادث قابل پيش‌بيني: هيچ تأثيري در قيمت نبايستي داشته باشد مثل افزايش دستمزد كارگر، افزايش قيمت مصالح و… چون در قصد مشترك طرفين به عنوان ايجادكننده مبناي قراردادي گنجانده مي‌شود.
2- حوادث غيرقابل پيش‌بيني مثل جنگ، انقلاب و… كه امكان ساخت آپارتمان را از بين مي‌برد (قوه قاهره) ولي گاهي به حدي مي‌رسد كه غيرممكن نبوده ولي مشقت بار است؛ آن وقت چه كنيم؟
نظام‌هاي حقوقي در اين موضوع با هم اختلاف دارند. در نظام حقوقي فرانسه گفته شده است كسي كه قراردادي منعقد مي‌كند خود را در پوشش يك تضمين قرار مي‌دهد تا حوادث آينده در كار وي دخالت نداشته باشد ولي در حقوق كشورهاي ديگر – بعد از فرانسوي‌ها – اين موضوع را در نظر مي‌گيرند.
در كشور آمريكا، اصطلاحي مرسوم است به نام «امري كه غيرعملي باشد در حكم غيرعادي (محال) است». در ايران، مطابق قاعده عسر و حرج، هيچ‌كس را نمي‌توان به كار مشقت‌بار اجبار نمود. مي‌توان از اين قاعده در صورت مشقت‌بار بودن اجراي قرارداد استفاده كرد و شرايط را تعديل يا حق فسخ ايجاد كرد.
در مراسم تاج‌گذاري در انگلستان جشن باشكوهي برگزار مي‌شود. در زمان تاج‌گذاري هانري هفتم، براي تماشاي منظره‌اي كه در آن پاسداران ملكه قصد تعويض پست را داشتند از همه جاي دنيا آمده و آپارتمان مشرف به خياباني كه شاه براي تاج‌گذاري از آنجا مي‌گذشت را به قيمت خيلي گزافي اجاره مي‌كردند.
شاه در روز موعود مريض مي‌شود و مراسم تاجگذاري برگزار نمي‌شود؛ موجر اقامه دعوي مي‌كند كه آپارتمان را به شما اجاره دادم و در هر حال بايستي اجاره مرا بدهي و مستأجر دفاع مي‌كند كه اينجا را به خاطر مشاهده مراسم تاج‌گذاري به اين مبلغ اجاره نمودم و حالا كه هدف از اجاره منتفي شده است عقد اجاره باطل است و فقط بايستي اجرت‌المثل بگيريد يا اجاره حقيقي را (خنثي شدن هدف).
وقتي در منصب قضاوت بودم چند نفر دكتر به منظور معالجه بيماري سل در قريه شاه‌آباد، محلي را براي درمان بيماران رواني اجاره كرده بودند كه ارتش در كنار اين محل ميدان تير ايجاد كرده بود، مستأجر خواستار فسخ اجاره به دليل از دست دادن مبناي آن بود و حكم به فسخ اجاره داده شد.
در قواعد عمومي قراردادها، نظريه‌اي را در اين زمينه پيشنهاد كردم كه يكي از دانشجويان ممتاز تهراني نيز تز دكتراي خود را با موضوع نظريه غبن حادث در پاريس اخذ نمود. در حقوق، غبن نسبت به زمان انعقاد قرارداد وجود دارد و غبن حادث بي‌تأثير است و شباهت آن با غبن در قانون مدني فقط در لغت غبن است.
مبناي اصلي اين است كه اگر اجراي قراردادي، طرف قرارداد را دچار مشقت و حرج فوق‌العاده ‌نمايد – در حالي كه هيچ انسان متعارفي حاضر به انجام آن نباشد – و در حكم امر غيرمعقول درآيد مي‌توانيم در قرارداد تجديدنظر نماييم.

فزوني و كاستي مقدار بيع:
مشكل سوم راجع به زياد يا كم بودن متراژ آپارتمان است. در رأيي كه در اينجا قرائت مي‌كنم پيش‌بيني متراژ آپارتمان در آن 182 متر ولي متراژ واقعي 171 متر بود. آيا شخصي كه آپارتمان را خريداري كرده مي‌تواند از قيمت به همان ميزان كاهش دهد؟ يا فقط حق فسخ قرارداد را دارد؟
محكمه بدوي رأي داده بود كه فقط حق فسخ قرارداد را دارد. اين حق فسخ به چه كار خريدار مي‌آيد؟ ماده 384 كه محكمه بدوي به آن استناد نكرده و همچنين مواد 355 و 149 قانون ثبت كه در اجراي اين مواد قضات گاه اشتباه مي‌كنند و در رويه‌ها اختلاف‌نظر بسيار وجود دارد و از طرفي فقها نيز در آن بحث دارند.
ماده 384 بيان داشته كه اگر مبيع در حال تحويل كمتر يا زيادتر از مقدار معين باشد اين‌گونه عمل مي‌شود؛ اگر زيادتر باشد زيادي براي بايع است و اگر كم باشد يا فسخ مي‌كنند يا از قيمت كم مي‌كنند و ناظر به مالي است كه،
اولاً – قابل تجزيه باشد. ثانياً – به تناسب واحدي كه در آن معين شده و در مثال ما «متر» است قيمت تعيين گرديده است و از آنجايي كه قيمت به تناسب مقدار معين و مقدار نيز با قيمت معين منتقل شده است اگر كم بيايد طرف حق فسخ دارد و اگر زياد بيايد زيادي براي طرف بوده و حق دارد به همان ميزان از قيمت كم كند. ماده 355 براي زماني است كه مال غيرقابل تجزيه باشد و دربست فروخته شود مثل قطعه زمين مرغوب، قاليچه كه مساحت معين ندارد و قيمت آن بر حسب متراژ آن معين نگرديده بلكه مساحت به عنوان يكي از اوصاف مبيع ذكر شده است. به طور كلي در اين حال، اگر كم يا زياد بيايد هر كدام از طرفين مي‌تواند آن را فسخ كند؛ به دليل اينكه آپارتمان دربست فروخته مي شود در صورتي كه متراژ آن بيشتر شود نمي‌توان گفت زيادي براي بايع است و آن را نفروخته است بلكه همه آپارتمان را فروخته است و اگر كم بيايد به تناسب متراژ از قيمت كسر خواهد شد. قسمت زيادي در ماده 142 ق.ث حكم داده شده كه با تشريفاتي به مشتري برگردانده مي‌شود.
در اين رأي دو نكته وجود دارد: 1- خوشبختانه در اين رأي به انصافي كه در اينجا حكم‌فرماست استناد شده است كه باعث خوشحالي من شد و ذكر گرديده كه علاوه بر قواعد عدل و انصاف و ممنوعيت دارا شدن غيرعادلانه مطالبه وجه اضافي پرداختي را، مقرون به موازين عقلي و فطري توجيه مي‌كنم زيرا منصفانه نخواهد بود كه با توجه به نرخ تورم بالا در بخش مسكن، خريدار براي احقاق حق خود فقط بتواند اقدام به فسخ معامله نمايد و اين همان عدالتي است كه از آن اسم مي‌بريم.
اگر به طرف بگوييم فقط حق فسخ داريد هيچگاه راضي به فسخ نمي‌شود زيرا مقدار كمتر را به قيمت بالاتر قبول خواهد نمود.
در مقدمه رأي دادگاه نيز به نظر نويسندگان حقوقي نيز استناد شده كه نظر خود من است.
خاصيت معلم اين است كه در هر كجا كه باشد نصيحت مي‌كند؛ همين پرونده را به دوستان دانشگاهي دادم تا آن را نقد و بررسي كنند.

نقد شكلي راي دادگاه:
براي وانمود كردن به اينكه رأي مفصل صادر شده، لوايح طرفين را هم در رأي ذكر مي‌كنند – صحبت وكلا يا خود قاضي – در حالي كه در گردش‌كار جاي سنتي اينگونه مقدمه‌ها است. اين شيوه تدوين براي وكلاء و قضاتي كه قصد نقد و بررسي آن را دارند ايجاد اشكال مي‌نمايد. منطوق رأي دادگاه تجزيه و تحليل و انتقاد از نظرات طرفين و توجيه اين نكته است كه چرا اينگونه رأي صادر شده است، اگر رأي دادگاه از گردشكار جدا باشد (كه منطبق با روح آيين دادرسي مدني است) مفيدتر خواهد بود. اسبابي كه ملازمه با منطوق رأي دارد جزء راي مي‌باشد.
اميدوارم چند مسأله مهم در ارتباط با اشكالات موجود در خريد و فروش آپارتمان كه در اينجا ذكر شد مورد استفاده شما قرار گرفته باشد.

سوال
آقاي دكتر نوين:
با عرض سلام خدمت آقاي دكتر كاتوزيان و تشكر از مسائلي كه مطرح فرموديد. دو سوال از حضرتعالي دارم.
1- اشاره فرموديد كه قواعد بيع در قانون مدني ما قابليت حل بسياري مسائل را ندارد، در مسأله پيش‌فروش آپارتمان ساخته نشده براي حل مسأله نمي‌توانيم از قانون مدني فرانسه استفاده كنيم؟
ماده 1601 ق.م فرانسه دو راه‌حل اساسي را پيشنهاد نموده است:
الف – مالك زمين پس از ساختن آپارتمان، آن را به تك‌تك خريداران مي‌فروشد و اگر آپارتمان ساخته نشد خريدار در زمان عقد قرارداد مالك بخش مشاعي از زمين شده كه فروشنده نمي‌تواند آن را به ديگري انتقال دهد.
2- مالكيت تدريجي؛ بدين معنا كه هر جزئي از آپارتمان كه ساخته شود به همان ترتيب، خريدار مالك مي‌شود و اگر فروشنده منصرف شد، خريدار كماكان مالك خواهد بود. سوال اينكه آيا از اين دو سيستم مي‌توانيم به عنوان رويه قضائي استفاده كنيم؟ (البته مستند قانوني هم نداريم).

پاسخ:
1- استفاده از قانون خارجي، مي‌تواند الهام‌بخش رويه قضائي و قانون‌گذار قرار گيرد اما به جاي اين عرايض، بنده اگر مي‌گفتم كه قضات، مانند قانون فرانسه عمل كنند آيا امكان‌پذير بود؟
تمام هنر، در اين است كه قواعد جديدي كه براي رفع اشكال در كشورهاي ديگر اجرا گرديده به قانون‌گذار خود منسوب نموده و در پوشش قواعد حقوق خودمان قرار دهيم.
نهالي را كه از خارج گرفته مي‌شود بايد به گونه‌اي به درخت خود پيوند بزنيم كه قابل رشد باشد. رويه قضائي موظف به پيروي از نظام حقوقي است و هنر حقوق‌دان اين است كه راه‌حل‌هاي جديد را به نظام حقوقي مربوط كند.
2- در خصوص تغيير قيمت در قانون مدني ايران ماده خاصي وجود ندارد – كه به‌طور مثال در صورت تغيير در شرايط اقتصادي يك قرارداد اين تغيير قابل پيش‌بيني باشد – در قانون مدني فرانسه قاعده‌اي به نام تغيير شرايط اقتصادي يك قرارداد (imprevision) وجود دارد كه در دادگاه‌هاي اين كشور بسيار كاربردي است و در صورت به وجود آمدن چنين شرايطي، طرفين قرارداد بايستي بتوانند شرايط را تعديل يا قرارداد را فسخ نمايند. اين قاعده در ايران عرضه شد ولي در حقوق مدني چنين موضوعي را نداريم.
سوال
آيا با استفاده از قاعده «لاحرج» مي‌توانيم قاعده imprevision را در ايران مطرح كنيم و به قضات اجازه دهيم كه وقتي به‌طور واقع شرايط اقتصادي قراردادي تغيير كرد و امكان ادامه حيات آن وجود نداشت بتوانند تقاضاي تعديل يا فسخ كنند؟
پاسخ
نمي‌توانيم به قضات بگوييم كه imprevision را در ايران اجرا كنيد اما از مسائل اتفاق افتاده الهام گرفته و بر مبناي حقوق خودمان پيشنهاد مي‌دهيم كه هرگاه عسر و حرج به حدي باشد كه براي انسان متعارف مشقت‌بار گردد بتوان در قرارداد تجديدنظر نمود و اجراي اين موضوع زماني است كه رويه قضائي آن را مورد قبول خود واقع سازد.
تا آنجا كه من اطلاع دارم اين قاعده imprevision را رويه قضائي‌شان نپذيرفته منتهي در دكترين بعضي از نويسندگان فرانسوي اين تئوري مورد حمايت قرار گرفته است ولي در حقوق آمريكا، انگليس و سوئيس شايع‌تر است. فرانسوي‌ها به قرارداد اهميت زيادي مي‌دهند به همين جهت حكومت را بر پايه يك قرارداد صوري يا احتمالي (قرارداد اجتماعي) مي‌دانند حتي قدرت حكومت را بر مبناي آن قرارداد تقسيم مي‌كنند.
يك مقاطعه‌كار با شهردار bordo قراردادي منعقد كرده بود تا با اجازه شهردار، انحصار برق اين شهر را بر عهده گيرد و اين مقاطعه‌كار قيمت برق را به قيمت نازلي ارائه نمود. بعدها قيمت سوخت به حدي رسيد كه قرارداد قابل اعمال نبود (باعث ورشكستگي شركت مي‌شد).
ديوان اداري دادگاه‌هاي فرانسه اجازه داد تا به‌گونه‌اي اين كار جبران شود و قيمت برق را افزايش دهد. ولي ديوان كشور فرانسه در قبول قاعده imprevision مقاومت مي‌كند.
سوال
اين عمل حقوقي، قرارداد است يا عقد؟ آن را بيع بدانيم يا قرارداد بدون نام؟
پاسخ
جواب از نظر عملي فرقي نمي‌كند ولي معتقدم كه مي‌توانيم آن را بيع هم بدانيم و وقتي بيع مال آينده وجود دارد و ماده 691 هم شامل اين مورد نمي‌شود تحت عنوان بيع نيز امكان‌پذير خواهد بود.
سوال
حضرتعالي در موارد گوناگوني از عدالت بحث نموده و روي اين نكته خيلي پافشاري فرموده‌ايد. منظور از اين عدالت چيست؟ در مثالي مهلت تجديدنظرخواهي به پايان رسيده است ولي مي‌دانيم كه رأي بدوي به نادرست صادر گرديده است آيا به واسطه عدالت مي‌توانيم وارد اين موضوع شده و به جهت دفاع از عدالت آن را نقض كنيم؟
مثال ديگر در مورد اصلاح شناسنامه خود شما و رأي آقاي مصباح مرجان كه به نفع شما صادر شده بود در مورد تغيير تاريخ تولد در شناسنامه كه دادگستري با آن به وفور مواجه مي‌باشد مثلاً اين كه شناسنامه متعلق به خواهرم بوده و فوت نموده و باطل نشده؛ تا از قانون فرار كند و يا اينكه از روي دلسوزي براي دختري كه خواستگار دارد و سن وي بالاتر از سن همسرش است يا فرصتي براي استخدام دارد. آيا عدالت اجازه مي‌دهد كه اين ظاهر را بپذيريم؟ چه قرائتي مي‌توانيم از عدالت داشته باشيم؟
پاسخ
گاهي اوقات سوال راحت ولي پاسخ آن مشكل و خيلي مفصل است. مثل اينكه از شما بپرسند چند ستاره در آسمان وجود دارد؟
عدالتي كه عرض كردم، به‌صورت نسنجيده چنين معني شد كه معتقد هستم برخلاف قوانين نيز مي‌توان عمل كرد – اينگونه نيست؛ اگر مقصود اين بود با خط درشت مي‌نوشتم عدالت را اجرا كنيد و نيازي به نوشتن كتاب نبود. عدالتي كه حقوق‌دانان به آن اشاره مي‌كنند غير از عدالتي است كه سياستمدار يا جامعه‌شناس به آن استناد مي‌كند.
حقوق‌دانان عدالت را از همان نظامي كه در آن تربيت شده‌اند استخراج مي‌كنند ولي هيچ‌كس نمي‌گويد كه به استناد عدالت، قانون صريح را نديده بگيريم. رسيدن به‌ عدالت انگيزه است. مسائلي را كه به‌عنوان مثال بيان فرموديد استثنايي است و بيشتر مسائلي كه در قضا به وجود مي‌آيد دوپهلو بوده و به دو گونه مي‌توان اظهارنظر نمود.
رئيس ديوان كشور فرانسه – حدود 60 سال رئيس ديوان بود – در سميناري كه در يكي از دانشگاه‌هاي فرانسه برگزار گرديد مستند حدود 80 درصد آراي ديوان آن كشور را عدالت مي‌دانست. مسائل پيچيده حقوقي فراوان داريم. چند مثال مي‌زنم: در قانون مدني اگر بتوان مال تلف شده را به شكل اول درآورد بايستي شكل اول برگردانده شود. فرض كنيد اتومبيل من با اتومبيل شما تصادف مي‌كند و عليه شما اقامه دعوي نموده كه مي‌بايستي 000/000/10 تومان به من بدهيد و وكيل شما دفاع مي‌كند كه اين اتومبيل را مي‌توان مانند روز اول تعمير نمود، كارشناس هم همين نظر را ارائه مي‌كند. بنابراين شما بايستي من را مجبور به تعمير اتومبيل مي‌نموديد و نه اينكه مجبور به پرداخت هزينه تعمير آن و حالا كه ماشين را تعمير نمودم پول تعمير را از شما مي‌خواهم.
اگر انگيزه اجراي عدالت در ذهن ما نباشد چه نظري مي‌دهيم؟ همان طوري كه يك قاضي نظر داده بود رد مي‌كنيم و مي‌گوييم براي آن اقامه دعوي كنيد كه موضوعش نيز گذشته است؟
اگر كسي بخواهد عليه ديگري اقامه دعوي كند تا حكم دادگستري صادر شود، اجرائيه صادر شود و از تميز بگذرد، مدل خودرو آن‌قدر عقب مي‌افتد كه بيشتر از خسارت اخذ شده، خودروي وي از بين مي‌رود. بنابراين ناچار است كه تعمير كند و پول آن را بگيرد.
در بسياري از موارد قانون‌گذار اجازه داده است كه خسارت به صورت پول داده شود و ماده 3 قانون مسئوليت مدني، كيفيت جبران خسارت را با نظر دادگاه مي‌داند و به استناد همين ماده، رأي را در آن زمان كه در دادگاه تجديدنظر بودم نقض كردم.هيچ‌كدام از اين دو نظر را نمي توان غلط دانست.
مثال ديگر:
فرض كنيد دختري با مهريه بالايي به عقد پسري درمي‌آيد؛ زوجه براي ابراز وفاداري خود نسبت به خانواده زوج، مهريه خود را قبل از زناشويي مي‌بخشد، زوج، زوجه را طلاق مي‌دهد. همه فقها معتقدند كه زوجه نصف مهريه را بايستي به زوج پرداخت كند يعني چيزي را كه نگرفته، نصف آن را بايستي بپردازد حال اگر در پي عدالت نباشيم، منطق حكم به نفع او مي‌دهد چرا كه فرقي بين بخشش مهريه به پدر يا به زوج وجود ندارد و مفهوم آن اين است كه مال موهوبه را اخذ نموده و آن را بخشيده است.اگر چنين پرونده‌اي داشته باشيد مي‌توان راي به پرداخت نصف مهريه از طرف زوجه داد؟ عدالت عقربه حركت فكر را معين مي‌كند.
قاضي متبحر 2 وظيفه دارد:
1- در بند عدالت باشد.
2- به‌گونه‌اي از قواعد استفاده كند كه آن را به نتيجه مطلوب برساند. بنابراين نظر، عدل و نظم را با هم مي‌خواهيم نه اينكه گفته شود عدالت را اجرا كنيد و نظم را بر هم زنيد و هرگونه كه تمايل داريد رأي دهيد كه در اين صورت سنگ روي سنگ بند نخواهد شد. اما اينكه گفته شده در مورد عدالت اختلاف ايجاد مي‌شود در مورد قوانين نيز اختلاف مي‌شود. در رأي هيأت عمومي در مورد تفسير يك ماده با يكديگر اختلاف دارند، سلسله مراتب قضائي اين اختلاف را حل نموده است. نظر نهايي ديوان‌عالي كشور نيز مشخص مي‌كند كه عدالت كدام تفسير صحيح است.
سوال
آيا عدالت به موازات قانون است و خود اصالتي ندارد؟
پاسخ
اصالت دارد؛ مثالي را بيان مي‌كنم: فرض كنيد عالم فيزيك قصد افزايش سرعت هواپيما را داشته باشد. مگر مي‌تواند از قواعد فيزيك تخلف كند و به‌طور مثال بگويد سنگي كه در آسمان رها مي‌شود به زمين نمي‌رسد؛ عالم حقوق نيز از تركيب نيروها و قواعدي كه در طبيعت وجود دارد نتيجه مطلوب را اخذ مي‌كند. پس عدالت به موازات قانون نبوده و عقربه‌اي است كه جهت فكر ما را در تفسير قانون مشخص مي‌كند حقوق‌دان نبايستي بي‌تفاوت باشد بايد براي هدف خود مبارزه كند كه اگر هم به نتيجه نرسيد اين حسن را دارد كه براي عدالت مبارزه كرده است.
سوال
نحوه برخورد عرف با قراردادهاي پيش‌فروش آپارتمان با منطق اوليه حقوق در مقابل يكديگر بوده و بايستي قواعد حقوق را به سمت عرف سوق دهيم بعضي از اساتيد انتقال آپارتمان با سند عادي را با توجه به ماده 46 و 47 ق.ث توجيه كرده‌اند در حالي كه پايه اصلي استدلال شما ماده 22 مي‌باشد همانگونه كه بيان شد با سند عادي نمي‌توان مال غيرمنقول را انتقال داد و اين موضوع با عرف رايجي كه در حال حاضر با آن مواجه هستيم چگونه قابل جمع خواهد بود؟
پاسخ:
عرفي كه به وجود آمده عرف طبيعي نبوده و به واسطه بخشنامه شوراي عالي قضائي به قضات تحميل شده؛ نسل بعدي قضات نيز به آن عمل مي‌كنند. به عرف غيرمنطقي كه برخلاف قانون باشد نمي‌توان عمل نمود، روي سخنم به قوه قضائيه و قانون‌گذار نيز هست.
بسياري از قضات معتقدند كه بايستي با سند رسمي انتقال داد و قضاتي كه اين عرف را مي‌پذيرند به تمام لوازم آن پايبند نيستند. حدود 40 درصد دعاوي دادگستري بر سر همين موضوع است و از بين بردن تمام اين اختلافات ارزش بسياري دارد. در اينجا استدلال دارند كه ايجاب و قبول واقع گرديده – ما هم همين اعتقاد را داريم – اما سوال اين است كه چه كسي گفته ارزش قانون ثبت از قانون مدني كمتر است؟
حال اگر به استناد سند عادي بخواهد خلع يد كند، مي‌پذيريد؟ نمي‌پذيريد.
با سند عادي انتقال داده و تقاضاي اجرت‌المثل كند آيا قابل قبول است؟ خير
آيا پروانه ساخت آپارتمان را با سند عادي به وي خواهند داد؟ خير.

منبع : ماهنامه قضاوت – شماره 52

نوشته های مشابه

همچنین ببینید

بستن
بستن