موازین قضائی

آراء دیوانعالی کشور در آیینه عدالت قضائی

نویسنده : رضا مقصودی
1- بقاء حق حبس زوجه در صورت تقسیط مهریه تا پایان اقساط (رأی وحدت رویه)
2- ایجاد حق طلاق برای زوجه ناشزه در صورت ازدواج مجدد مرد با اذن دادگاه (رأی اصراری1)
هر چند دفاع از حقوق زن در نهاد خانواده معمول و مرسوم بوده و حمایت از خانواده در اغلب موارد به معنای حمایت از حقوق زن توجیه و تفسیر میشود، اما در بررسی موضوعات فوق رسم معهود را شکسته و از آنجا که دو قاعده فوق را خلاف عدالت قضائی می دانیم ، ضمن شرح دلائل خود مبانی آن را بازکاوی می نمائیم.

1- بقاء حق حبس تا پایان پرداخت اقساط مهریه
تحریر محل نزاع
بر اساس ماده 1085 قانون مدنی :« زن می تواند تا مهریه به او تسلیم نشده از ایفاء وظائفی که در مقابل شوهر دارد امتناع کند . مشروط بر اینکه مهر او حال باشد و این امتناع مسقط حق نفقه نخواهد بود»به این قاعده حق حبس گویند.حال با توجه به اینکه اولاً: حق حبس یک امتیاز یک طرفه برای زن بوده و شوهر حق ندارد پرداخت مهر را موکول به تمکین کند و حق حبس ندارد. (2)ثانیاً: اعسار شوهر مانع از استفاده زن از حق حبس نیست. (3) ثالثاً: در صورت اثبات اعسار مرد از پرداخت یکجای مهریه و تقسیط آن ،به دلیل رأی وحدت رویه هیئت عمومی دیوانعالی کشور:(4) «… با توجـه به حكم قانونی ماده مذكور كه مطلق مهر مورد نظر بوده و با عنایت به میزان مهر كه با توافق طرفین تعیین گردیده، صدور حكم تقسیط كه صرفاً ناشی از عسر و حرج زوج در پرداخت یك جای مهر بوده مسقط حق حبس زوجه نیست و حق او را مخدوش و حاكمیت اراده وی را متزلزل نمی‌سازد، مگر به رضای مشارالیها، زیرا اولاً حق حبس و حرج دو مقوله جداگانه است كه یكی در دیگری مؤثر نیست. ثانیاً موضوع مهر در ماده مزبور دلالت صریح به دریافت كل مهرداشته و اخذ قسط یا اقساطی از آن دلیل بر دریافت مهر به معنای آنچه مورد نظر زوجه در هنگام عقد نكاح بوده، نیست» با توجه به بقاء حق حبس زن تا پایان اقساط ، وی می تواند تا دریافت کل اقساط از تمکین خودداری کند.

دلائل طرفین
الف)- موافقین اسقاط حق حبس:
1- تمسک به حق حبس و اناطه تمکین به دریافت کل مهریه با وضعیت اعسار خواهان از پرداخت یکجای مهریه، که مدت‌ها طول خواهد کشید، عملاً موجب حرج برای زوج خواهد بود. نظر به این‌که حکم موضوع منوط نمودن تمکین، وصول مهریه در چنین حالتی اعسار خواهان و صدور حکم تقسیط به وسیله دادگاه در قانون مدنی مبهم می‌باشد، از این رو به استناد اصل 167 قانون اساسی و با تـوجه به فتاوای مراجع عظام تقلید از جمله حضرات آیات محمدتقی بهجت، ناصر مکارم‌شیرازی، سید عبدالکریم موسوی اردبیلی و حسین نوری همدانی، در این مورد حق حبس ساقط می‌گردد.
2– وقتی که اجرای صیغه طلاق و ثبت آن در دفتر متوقف بر تأدیه مهریه و سایر حقوق شرعی و قانونی زوجه از سوی زوج باشد؛ ولی عسرت و تنگدستی زوج از پرداخت مهریه و حقوق مالی زوجه در دادگاه ثابت شود و رأی قطعی اعسار در این خصوص صادر گردد، مانعی که برای اجرای صیغه طلاق وجود داشته منتفی و زایل شده و صیغه طلاق بدون تأدیه مهریه و سایر حقوق مالی زوجه اجرا می‌شود و واقعه طلاق در دفتر ثبت می‌گردد. در نتیجه رأی قطعی اعسار مانع قانونی را بلااثر می‌نماید.  ‌
 حق طرح دعوای اعسار و مدیون و محکوم‌علیه مانع توقیف و بازداشت وی می‌گردد و با این کیفیت حکم عسرت و تنگدستی مانع اجرای الزامات قانونی مالی شده و تا زمان استطاعت مالی معسر آن را بلااثر می‌کند.
‌در قضیه مطروحه به لحاظ دادخواهی زوج مدیون، دادگاه پس از رسیدگی قضایی تشخیص داده که زوج قدرت و توان پرداخت کل مهریه حال زوجه را دفعتاً واحده ندارد و به تجویز ماده 37 قانون اعسار و ماده 3 قانون نحوه اجرای محکومیت‌های مالی، حکم به عسرت زوج در تقسیط پرداخت مهریه صادر نموده و بخشی از اقساط مهریه هم به زوجه تأدیه شده است. بنابراین مانع قانونی تمکین و ایفای وظایف زوجیت با رأی قطعی و امر حاکم از مسیر برداشته شده و حق حبس بلااثر گردیده است. مستنداً به مواد 1108، 1114 و 1102 قانون مدنی زوجه ملزم و مکلف به تمکین از زوج می‌باشد و حکم قطعی اعسار مطلق در تأدیه کل مهریه هم آثار حکم مشروحه را دارد.
3- تا زمانی که زن تمام مهر را نگیرد، حق حبس دارد؛ اما حال اگر زوج در حرج است، قانون اعسار می‌گوید که تقسیط کن و این معسر است. اعسارش که ثابت شد دادگاه او را الزام نمی‌کند که مهر را یکجا پرداخت نماید؛ اما مرد در حرج است و اگر این 500 سکه را طی 500 ماه پرداخت کند، چند سال طول می‌کشد؟ ‌مرد زن گرفته که رفع نیازش بشود، سروسامان و زندگی و بچه داشته باشد. باید 41 سال صبر کند، در این صورت مرد در حرج واقع می‌شود و وقتی در حرج افتاد به زنا و گناه می‌افتد.فرض کنید در موقعی مهریه تقسیط شده و ماهی یک سکه پرداخت شود، برای مهریه هزار سکه‌ای هزار ماه طول می‌کشد. خوب صبر کند تا هزار ماه دیگر تا این خانم بعد از هزار ماه که تمام سکه‌هایش را گرفته تمکین کند، آیا این امر باعث حرج زوج نمی‌شود، با دریافت اولین قسط حال اگر حال باشد، دیگر حق امتناع از مواقعه و تمکین را ندارد.
طبق استفتایی که از آیت الله بهجت شده و ایشان به آن جواب داده‌اند، این معنا را نمی‌رساند که بعد از گرفتن اولین قسط از مهریه حق حبس زوجه همچنان باقی است و این در حالی است که آیات عظام مثل مکارم و …. گفته‌اند که با تقسیط کردن مهریه و پرداخت اولین قسط، زوجه حق حبس ندارد. دادگاه باید حکم به تمکین زوجه دهد و ما نباید قاعده حرج را نادیده بگیریم.هنگامی که زوجه اولین قسط از مهریه را گرفت، دیگر باید تمکین کند.
4- مصالح اجتماعی و تحکیم پیوندهای خانوادگی و پرهیز از طلاق و فساد نیز ایجاب می‌کند که با اثبات اعسار و تقسیط پرداخت مهریه،زوجه به تکالیف و وظایفی که در مقابل زوج دارد، عمل نماید و تقسیط مهریه مجوز عدم تمکین زوجه نمی‌شود. ‌به علاوه حق تمکین از لوازم و شرایط ذاتی عقد نکاح می‌باشد و تمکین حق مطلق است، جز در مواردی که خلاف آن احراز شود و عقد نکاح را نباید به مفهوم معاوضه و مبادله مهر با بضع تفسیر و تبیین کرد.

ب ) مخالفین اسقاط حق حبس
1- وقتی قانون برای قاضی وجود دارد، برای صدور حکم دیگر نیازی به مراجعه به فتاوی فقها نیست و این‌قطعی است؛ اما قانون مدنی خوشبختانه مبتنی بر نظر مشهور فقهاست و براساس قواعد نظر داده شده و منشأ فقهی دارد. منشأ حق حبس خود عقد است و تا زمانی که عقد به استحکام خودش باقی باشد، این حق حبس وجود دارد و شخصیت افراد و طرفین عقد هیچ تأثیری در این قضیه نخواهند داشت و این در معامله بیع هم وجود دارد. تا وقتی عقد به استحکام خود باقی است، هیچ تغییری در حق ایجاد نمی‌شود. محور بحث در حال و مؤجل بودن مهر است که در قانون مدنی هم به آن اشاره شده است.اگر حکم اعسار صادر و تقسیط شد و زوج یک قسط را پرداخت بعد ملائت حاصل گردید،‌آیا می‌توانیم بگوییم که مهریه همچنان مؤجل است به همان اجل‌های تعیین شده در تقسیط؟ قطعاً این گونه نیست؛ بلکه حال می‌شود و قانون هم همین را می‌گوید.
در مواقعی اخذ مهریه حال است، حبس طرف باقی است و از بین نمی‌رود. اگر این مسئله تقسیط امر توافقی شد و اتفاقاً در فتوای آیت‌الله بهجت به همین اشاره شده که اگر یک قسط گرفته شد، دیگر آن وقت این حق حبس از بین می‌رود و این همان مبنای توافقی بودن است؛ یعنی براساس توافق اگر چنانچه تقسیط کردند حق حبس از بین می رود، اما اگر به موجب اعسار مهریه تقسیط شد، با گرفتن یک قسط حق حبس از بین نمی‌رود.
2- وقتی عقد ازدواج  خوانده شد، مهریه برای زن ثابت می‌گردد و دو  حق برای او هست؛ یکی حق مطالبه مهریه ودیگری حق امتناع از تمکین تا گرفتن همه مهریه. این دو حق برای او حاصل می‌شود. محل نزاع و محل بحث این است که آیا به اصطلاح با صدور حکم تقسیط به نفع مرد هر دو حق زن  از بین می رود یا یکی از آنها؟ پاسخ این قضیه این است که هر دو حق از بین نمی‌رود؛ بلکه تنها یک حق که حق مطالبه بود با صدور حکم تقسیط و اعسار طرف مقابل از بین می‌رود؛ اما با صدور آن حق امتناع همچنان به قوت خود باقی است.
البته در میان فقهای گذشته تنها ابن ادریس نظرش این است که به اصطلاح اعسار مرد از پرداخت مهریه حق امتناع  او را سلب می‌کند که این نظر را فقهای دیگر رد کردند و جالب است که از فتوای آیت‌الله بهجت‌این معنا حاصل نمی‌شود.
نظریه : اگر چه رأی وحدت رویه یاد شده مبتنی بر دلائل و مستندات قانونی  صادر شده اما در تفسیر و تحلیل مواد قانونی، همواره باید چراغ عدالت پیش روی قاضی  باشد و عدل را در معنای وضع شئی در موضعش بداند. چندی پیش در اخبار خواندیم برای پرداخت مهریه ای به مبلغ 7 میلیارد و 584 میلیون تومانی اقساط 8333 ساله تعیین شده است.حال تصور کنید مردی با چنین وضعیتی مواجه شده و ضمن الزام به پرداخت اقساط مهریه و نفقه ، از حقوق زوجیت نیز محروم بماند! آیا این حالت با فلسفه ازدواج و تشکیل خانواده سازگار است؟

2- ایجاد حق طلاق برای زوجه ناشزه در صورت ازدواج مجدد مرد با اذن دادگاه


تحریر محل نزاع
در نتیجه عقد ازدواج زن متعهد است که دربرابر تمایلات خاص مرد مطیع بوده وبدون عذر شرعی حق امتناع از برآوردن نیازهای زناشوئی را نداشته و درصورت امتناع ازانجام تعهد وقیام بوظائف قانونی، مرد که متعهد له میباشد طبق قواعد و اصول کلی حقوقی میتواند از دادگاههای عمومی که مرجع همه گونه تظلمات وولی هرممتنع میباشند ، الزام اورابتمکین وانجام وظائف زوجیت بخواهد .(5)حال مرد به دادگاه مراجعه نموده و تقاضای الزام زن را به تمکین می نماید. دادگاه پس از رسیدگی رأی بر الزام زوجه به بازگشت منزل مشترک و تمکین صادر می نماید. با وجود صدور حکم علیه زوجه، همچنان از تمکین سرباز زده و نشوز وی اثبات می شود.از آنجا که الزام زوجه به تمکین ضمانت اجرائی در موضوع خود نداشته زیرا حکم به الزام زوجه به تمکین بمعنی تسلیم در برابر امیال جنسی زوجه نه تنها قابل اجرا نیست بلکه عنوانا مخالف شأن انسان عادی بوده و فرض اجرائی آن قانونا جرم و عفت عمومی را جریحه دار می نماید. وتنها از زمان نشوز حق مطالبه نفقه وی را ساقط می کند، مرد برای گریز از عسر و حرج ناشی از نشوز زوجه با مراجعه به دادگاه درخواست صدور اجازه ازدواج دوم را می کند .
حال سئوال اینجاست: آیادر صورت ازدواج مجدد شوهر بدلیل عدم تمکین زن و با اجازه دادگاه و بدون رضایت و اذن زوجه، آیا زن می تواند باستناد تخلف از شروط ضمن عقد ،تقاضای طلاق نماید؟

دلائل موافقین حق طلاق:
1- منع ازدواج مجدد بدون اجازه زوجه به عنوان شرط ضمن عقد (بند 12 شرایط مندرج در سند نکاحیه) به زوج تفهیم و به امضای ایشان رسیده است که به موجب آن به زوجه وکالت با حق توکیل به غیر داده شده تا در صورت ازدواج مجدد زوج به زوجه به نحو مطلق بوده و منصرف به مورد خاص نیست، شروط ضمن عقد به زوج تفهیم و مورد توافق زوجین قرار گرفته است و طبق ماده 1119 قانون مدنی اشتراط شرط ضمن عقد نکاح تجویز گردیده و تفویض وکالت از طرف زوج به زوجه مطلق بوده و منصرف به موردی خاص نیست،به‌علاوه اقاریر صریح زوج مبنی بر ازدواج مجدد بدون تحصیل رضایت همسر اول دلالت بر تخلف وی از شرط ضمن در قباله نکاحیه می‌نماید. بنابراین زوجه حق دارد که با مراجعه به دادگاه خود را مطلقه نماید.اگر زوجین با هم شرط کردند که هر موقع شوهر زن گرفت، به نحو مطلق من حق طلاق داشته باشم، این شرط نه با ذات عقد مغایر است و نه با مقتضای عقد و این شرط لازم‌الوفاست. 
2-  شرط موضوع بند 12 شرطی نامشروع نیست تا باطل باشد؛ زیرا زن در هر حال به وکالت از سوی مرد است که خود را مطلقه می‌کند، در نتیجه سلطه انحصاری مرد را بر طلاق که قاعده‌ای آمره است، از مرد نمی گیرد. به‌علاوه حتی اگر این شرط در فهم عرفی سالب این سلطه باشد، این سلب سلطه از نوع سلب جزئی است و می‌دانیم که حسب ماده 959 ق.م. سلب جزئی حق ،ولو از نوع آمره، ممکن است. در واقع این فقط سلب کلی سلطه انحصاری بر طلاق است که در فقه و حقوق باطل است. ظاهراً مثل آن که شرط شود زن در هرحال مجاز باشد که هر وقت خواست خود را به وکالت از سوی زوج مطلقه کند. 
 3- اصل عدم ولایت فرد بر دیگری می‌طلبد که زن در صورت تمایل به طلاق اسیر اراده مرد نباشد.قدر مسلم این است که ولایت قاضی در خصوص انجام تکالیف است؛ یعنی قاضی بر کسی که از انجام تکلیف اعم از تکلیف قراردادی یا قانونی خودداری می‌کند، ولایت دارد. پس اگر ما بتوانیم شکلی را که در ضمن عقد شده است، به نحوی به تکلیف ملحق کنیم آنگاه می‌توانیم قاعده را در خصوص این شرط هم جاری سازیم؛ یعنی ما اگر بتوانیم شرط را چنین معنا کنیم که زن مکلف است به شوهر اجازه ازدواج مجدد دهد یا اگر بتوانیم امتناع زن از اذن را چنین تعبیر کنیم که زن در حقیقت با امتناع خویش مانع رسیدن مرد به حق قانونی خود شده است، آنگاه خواهیم توانست قاعده را جاری کنیم؛ ولی با توجه به مفاد شرط اولاً به هیچ وجه نمی‌توانیم نوعی تکلیف از آن استنباط کنیم، ثانیاً امتناع زن را ممانعت از رسیدن مرد به حق خویشتن هم نمی‌توانیم تلقی کنیم؛ زیرا زن مانع ازدواج مرد نیست؛ بلکه عامل به حق خویش است. در حقیقت این خود مرد بوده که اجرای حق خویش را موکول به اجازه زن کرده و به عنوان ضمانت اجرا به زن وکالت داده که اگر بدون اجازه او حق خویش را اعمال کرد، او خود را طلاق دهد. پس ماده نزاع ممانعت از حق ازدواج مرد نیست؛ بلکه تحقق وکالت در طلاق است،همچنان‌که اطلاق شرط این است که از طرف شوهر وکیل است اگر او بدون اجازه ازدواج کند، خود را مطلقه سازد و ما نمی‌توانیم اجازه حاکم را جانشین اراده زن کنیم. اجازه حاکم فقط می‌تواند متکی به قاعده لاحرج باشد؛ زیرا مرد ادعا کرده که زن تمکین نمی‌کند و اجازه ازدواج هم نمی‌دهد و این حالت به معنای عسر و حرج برای شوهر است که چون حاکم اختیار رفع دارد من باب رفع عسر و حرج به مرد اجازه می‌دهد که ازدواج کند؛ یعنی متکای اجازه حاکم ولایت بر ممتنع نیست؛ بلکه لاحرج است. علاوه بر آن همان طور که پیش‌ازاین‌گفته شد، ولایت بر دیگران استثناست و علی‌القاعده در استثنائات ما فقط باید به قدر مسلم اکتفا کنیم و اجزای تفسیر و توسعه نداریم. بنابراین هر جا که دچار تردید شویم باید به اصل رجوع کنیم و اصل عدم ولایت است.      
4- بند12 از شروط ضمن العقد کاملاً مطلق هست که زوج به زوجه وکالت بلاعزل با حق توکیل غیر داده و استثنایی مطرح نگردیده است.
5- ‌اختیار همسر توسط زوج ، بدون رضایت زوجه هیچ قیدی ندارد. تحلیل این شرط دارای وجوه حکمی و موضوعی است. اتفاقاً همه بحث نیز در وجه موضوعی‌اش است، بنابراین فتاوی قابل تحلیل هستند. اگر فتاوی مراجع دارای وجه حکمی بود باید تسلیم می‌شدیم، این فتاوی دارای وجه موضوعی است؛ یعنی تشخیص موضوع و مصداق است. همچنین وجه حکمی قضیه این است که آیا تفویض وکالت در طلاق به زوجه در صورتی که زوج اختیار همسر دوم کند، حکماً مخالفتی با شرع یا قانون دارد که گفته شده این شرط صحیحی است و از جهت حکمی فتاوی هم منصرف از این است.

2- دلائل مخالفین حق طلاق:
1-  اگر اینجا طلاق به دست این زن با این خصوصیات داده شد، قهراً تضییع حق زن است و اگر واقعاً زن خودش را در یک تنگنای خاصی قرار داده، باید برود تقاضای عسر و حرج کند و از طریق عسر و حرج وارد قضیه شود، نه از طریق بند 12 شرایط ضمن العقد.
2- در اینجا حق طلاق یعنی حق تمکین از حقوق مرد است. زن نسبت به مرد باید تمکین کند و همان طور که نفقه را حق زن می‌دانیم، تمکین را حق مرد می‌دانیم. شرط ضمن عقد هم برای یک زن ایجاد حق می‌کند، وقتی یک زن تمکین نکند و بخواهد از شرط ضمن عقد استفاده کند ، تعارض پیش می آید و در تعارض2 شرط تساقط ایجاد می‌شود.در این مورد نمی‌توان برای زن حق طلاق قائل شد و این از موارد عسر و حرج است؛چرا که در ماده قانون مدنی که در خصوص عسر و حرج آمده، دست دادگاه را باز گذاشته و به هر دلیل دیگر ممکن است زن تقاضای عسر و حرج کند.

3- نظر مراجع:
آیت‌الله العظمی میرزا جواد تبریزی: در فرض مذکور شرط در مورد عقدنامه منصرف از صورت مذکوره است و زوجه وکیل در طلاق نیست و طلاقش باطل و ازدواج این زن با زوج دوم نیز باطل است و در صورت دخول زوج دوم زن نسبت به زوج دوم حرام ابدی است و در صورت جهل به مسئله چنانچه اولادی از آنان متولد شده، ولد شبهه است.
– – حضرت آیت‌الله العظمی خامنه‌ای: ظاهراً وکالت داشتن در طلاق در صورت ازدواج منصرف است از موردی که زوجه تمکین نکرده و ازدواج دوم با رأی دادگاه باشد.
آیت‌الله العظمی صافی گلپایگانی: اگر زوجه بدون عذر شرعی از تمکین خودداری کرده باشد، توکیل زوج هر چند صحیحاً واقع شده باشد از چنین موردی منصرف است. بنابراین طلاق زوجه بدون اذن و رضایت در فرض پرسش باطل است.
آیت‌الله العظمی محمد فاضل لنکرانی: زوجه نمی‌تواند به این دلیل خود را مطلقه نماید.
‌- آیت‌الله العظمی ناصر مکارم شیرازی: وکالت در امر طلاق در خصوص این ماده منصرف است به جایی که زوجه تمکین نماید و هرگاه برای مدت طولانی بدون عذر شرعی حاضر به تمکین نشود، ازدواج مجدد زوج اشکالی نداشته و طلاق زن اول صحیح نبوده است.

4- مداقه در قراین حالیه (غیر لفظی) مفید این معناست که اراده ضمنی طرفین بر مقید بودن امکان طلاق به حالت تمکین زوجه استوار بوده است. با این توضیح، همان گونه که آیت الله مکارم در جواب استفتا در محل مذکور گفته‌اند، هدف از شرط، این بوده که به همسر اول قناعت شود. حال اگر همسر اول با پشت پا زدن به زندگی زناشویی مرد را در بلاتکلیفی گذاشته، جایی برای تأمین آن شرط باقی نمی‌ماند. در موقع ازدواج که طرفین به تبع علاقه شدید عیب یکدیگر یا اختلاف آتی را نمی بینند، بعید است حین امضای شرط مرقوم، وضعیت موضوع این پرونده را هم منظور کرده باشند، به‌‌خصوص بسیار مشکل است که بتوان گفت مرد با وضع شرط مرقوم خواسته بوده حتی در حالت نشوز زوجه و ازدواج مجدد با حکم حاکم باز وجه اول مجاز به مطلقه نمودن خود و دریافت تمام یا بعض مهریه باشد.

نظریه : با توجه به احصاء دلائل موافقین و مخالفین و علیرغم صدور رأی اصراری دیوانعالی کشور در تأئید نظر موافقین ایجاد حق طلاق ، در راستای توجیه عدالت قضائی به نظر می رسد:در حالتی که  زن با آگاهی از شروط ضمن عقد و در فرض استیفاد ماهیانه از اقساط مهریه اش که اغلب چندین برابر نفقات محروم شده از آن بعلت استنکاف از تمکین می باشد، ماهها منتظر مانده تا شوهر بخاطر رفع عسر وحرج ناشی از تجرّد مجبور به ازدواج مجدّد گردد تا او بتواند با تکیه بر بند 12 قباله نکاحیه که (چنانچه زوج بدون رضایت زوجه همسر دیگری اختیارکند زوجه حق توکیل طلاق دارد) با احراز تخلف مرد از شرط ضمن  عقد ،دادگاه را مجاب به انشاء حکم طلاق بعنوان تحقق یک بزه مدنی توسط مرد نماید ، حال اگر بگوئیم اجازه دادگاه مسقط حق طلاق زن نمی گردد و زن می تواند با مراجعه به محاضر طلاق خود را بدون اذن و رضایت مرد از نوع طلاق بائن مطلقه نماید، اینگونه سوء استفاده از ماده قانونی جلوه بارزی از پاداش به زنان ناشزه می باشد و طبق ماده 40 قانون اساسی هرگونه سوء استفاده از قانون ممنوع می باشد. لذا قاعده منع سوء استفاده از حق نیز عدم طلاق را توجیه می‌کند. با این توضیح که” زوجه که فرضاً به صرف ادعا ثابت نشده مورد ضرب واقع شده و با خروج از منزل تمکین ننموده و حتی با وصف محکومیت قطعی به تمکین، ناشزه مانده و ازدواج مجدد را هم تجویز ننموده، در واقع از ایفای وظیفه شرعی و تعهد قراردادی و عرفی خود دایر به حسن معاشرت موضوع مواد 833 و 1103 ق.م. استنکاف و تخلف نموده است. این زوجه متخلف که نباید برای تخلفش پاداش بگیرد، ظاهراً منتظر مانده تا زوجش بر اثر فشارهای مختلف ازدواج مجدد نماید تا او بتواند با تکیه بر شرط موضوع بند 12 سند نکاح و ضمن دریافت تمام یا بعض مهریه، خود را از سوی مرد طلاق دهد. این جلوه آشکاری از سوءاستفاده از حق موضوع بند 12 است و می‌دانیم که سوء استفاده از حق به تصریح اصل40 قانون اساسی منع شده است. منع از سوء استفاده که با توجه به شأن نزولش ریشه در قاعده فقهی لاضرر دارد، متضمن یک منع صرفاً اخلاقی یا یک اخبارمحض نیست؛ بلکه یک انشاء نیز هست. به این معنا که حاکمیت باید ترتیبی اتخاذ کند تا هیچ کسی نتواند از حقش سوء استفاده کند و لازمه چنین ترتیبی در مانحن فیه این است که زوجه متخلف موضوع این پرونده را که مضافاً در صدد و طرح سوء استفاده از حق موضوع بند 12 بوده، مجاز به مطلقه نمودن خود به وکالت از سوی مرد نداند.به‌علاوه هیچ کسی را به صرف اعمال حقش نمی‌توان تنبیه نمود، ازاین رو زوج را که با حکم حاکم و در شرایط نشوز زوجه مبادرت به اعمال حق قانونی خود و دفع حرج حاصل از مجردی از خود نموده، نمی‌توان مشمول تنبیه مدنی مطلقه نمودن زن اولش قرار داد.(6) لذا قول به ایجاد حق طلاق برای زوجه مستلزم توالی فاسد بوده و تعدیل رویه قضائی بر منع حق طلاق با عدل و انصاف سازگاری بیشتری دارد.
برای تقریب بیشتر موضوع به ذهن به سئوال و جواب ذیل توجه نمائید:
سئوال : اگر زوج تمام مهر را قبل از عروسی به زوجه بپردازد و زوجه به دلائل شخصی حاضر به عروسی نبوده و در عین حال برای فرار از بازپرداخت مهر ، حاضر به طلاق هم نباشد. در صورت احراز موضوع آیا دادگاه می تواند حکم به بازگشت بیش از نصف مهر صادر کند؟
جواب : بر اساس فتاور مشهور و قانون مدنی ، به مجرد وقوع عقد ، زوجه مالک مهر می شود و در صورت وقوع طلاق قبل از عروسی ، زوجه می تواند نصف مهر را مطالبه کند . اما در فرض سئوال چون هنوز طلاق صادر نشده است ، زوج نمی تواند نصف یا تمام مهر را طلب کند و فقط می تواند تقاضای تمکین کند و اگر زوجه تمکین نکرد ، نفقه به او تعلق نمی گیرد و زوج می تواند درخواست ازدواج مجدد کند.(7)
حال تصور کنید چنین شرائطی برای مرد ایجاد شده و وی با محمل و مجوز قانونی ازدواج مجدد میکند و رویه قضائی هم نظر به حق طلاق برای زن دارد. نتیجه اینست :به زوجه ناشزه که به نوعی مرتکب سوء استفاده از حق شده پاداش داده ایم و زوج را که برای فرار از عسر وحرج بوجود آمده توسط زوجه و با اذن دادگاه عملی قانونی انجام داده را مجازات مدنی می کنیم . حال کدام نظر به عدالت نزدیکتر است؟(به پاورقی شماره یک توجه شود.)
 ‌
نتیجه:

برخی از بزرگان حقوق(8)حتی برای رسیدن به عدالت منطق را قربانی می‌كنند و شاهد مثال داستان كودك ناشی از زنا را بازگویی کرده كه چگونه دادگاه مرد را موظف به اخذ شناسنامه برای كودك می‌كند. عدالت ایشان فراتر از قانون رفتن نیست، عدالت را در دل قانون جستن است. آنان این رسالت  را سخت می‌دانند ولی ظهور آن را هنر قاضی دانسته تا با قلمش قلب سخت قانون را با وجدان خویش همراه كند.
 
نویسنده : رضا مقصودی
 
مآخذ:
(1)- در پایان تحقیق و بررسی موضوع رأی اصراری حاضر ، اطلاع یافتیم هیئت عمومی دیوانعالی کشور با صدور رأی وحدت رویه  شماره 716 اجازه طلاق حاصل از وکالت ضمن عقد را محدود به مواردی کرد که ازدواج مجدد مرد به دلیل اثبات نشوز زوجه و تخلف وی از وظائف زوجیت نباشد و بدین ترتیب با تعدیل رأی اصراری پیشین این تأسیس حقوقی را با عدالت قضائی سازگار نمود. متن رأی وحدت رویه صادره بدین شرح است:
« نظر به اینكه مطابق ماده ۱۱۰۸ قانون مدنی تمكین از زوج تكلیف قانونی زوجه است، بنابراین در صورتی كه بدون مانع مشروع از ادای وظایف زوجیت امتناع و زوج این امر را در دادگاه اثبات و با اخذ اجازه از دادگاه همسر دیگری اختیار نماید، وكالت زوجه از زوج در طلاق كه به حكم ماده ۱۱۱۹ قانون مدنی ضمن عقد نكاح شرط و مراتب در سند ازدواج ذیل بند ب شرایط ضمن عقد در ردیف۱۲ قید گردیده، محقق و قابل اعمال نیست، لذا به نظر اكثریت اعضاء هیات عمومی دیوان عالی كشور رای شعبه چهارم دادگاه تجدیدنظر استان همدان كه با این نظر انطباق دارد موردتایید است. این رای طبق ماده۲۷۰ قانون آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور كیفری در موارد مشابه برای شعب دیوان عالی كشور و كلیه دادگاه‌ها لازم‌الاتباع است.»
(2)- حقوق خانواده – دکتر ناصر کاتوزیان- جلد 1 ،شماره 95
(3)- همان – شماره 96
(4)- رأی شماره 708ـ 22/5/1387 وحدت رویه هیأت عمومی
(5)- ابراهیم مهدوی- مقاله: آیا دعوی التزام به تمکین قابل استماع است؟
(6)- با استفاده از نظر قضات دیوانعالی کشور
(7)- مجموعه نشست قضائی- حقوق مدنی
(8)- استاد دکتر ناصر کاتوزیان
 
ذکر منبع(سایت حقوقی راه مقصود) در استفاده از مطالب الزامی است .

نوشته های مشابه

همچنین ببینید

بستن
بستن