آیا مستأجری که مالک سرقفلی است می تواند عین مستأجره را بدون حق سرقفلی به دیگری منتقل کند ؟

در صورت انعقاد اجاره با فرد مذكور چنانچه از شروط قرارداد اجاره تخلف شود مستأجر اول حق فسخ اجاره و تخلیه آن را دارد؟

چنانچه مدت قرارداد اجاره اخیر پایان یابد آیا می تواند باستناد مقررات قانون مؤجر و مستأجر سال 76 تقاضای تخلیه نماید؟

سفلایی ( دادگستری هشتگرد):

در فرض سؤال چنانچه حق انتقال به غیر به موجب قرارداد اجاره برای مستأجر وجود داشته باشد چون منعی در اجاره دوم نیست مستأجر می تواند آن را به غیر واگذار نماید لیكن چنانچه بدون پرداخت سرقفلی باشد در این خصوص كه حق كسب و پیشه سابق برای مستأجر اول باقی مانده یا از بین رفته اختلاف نظر وجود داشته كه اكثریت قضات داگستری هشتگرد اعتقاد به آن داشته كه حق كسب و پیشه حقی مكتسب است كه برای انتقاء آن نیاز به دلیل است كه در ما نحن فیه وجود ندارد.

اقلیت معتقدند كه حق كسب و پیشه به تبع تصرف و فعالیت مستأجر در مورد اجاره بوده كه با قطع این ارتباط آن حق از بین رفته مگر اینكه این انتقال داخل در مدت اجاره یقین شده بین مؤجر و مستأجر اولیه باشد، و اتفاق نظر در صورت انقضاء مدت یا تخلف از شرط چنانچه حق درخواست تخلیه به اعتبار انقضاء مدت یا تخلف داخل در اجاره باشد مستأجر اول این حق را دارد.

شیبانی (رئیس كل دادگاههای عمومی و انقلاب تهران):

عنوان مستأجری كه مالك سرقفلی می باشد بنظر صحیح نمی باشد زیرا سرقفلی حق مستقلی نمی باشد بلكه سرقفلی (حق كسب پیشه) در قانون 1356 در صورت تحقق موارد مذكور در قانون فوق الذكر مورد حكم قرار می گیرد و نه به عنوان حق مستقل ـ مستأجر در صورتی می تواند مورد اجاره را به اجاره بدهد كه اولا حق انتقال به غیر داشته باشد و ثانیا -مدت اجاره هنوز تمام نشده باشد چنانچه مدت اجاره تمام شده باشد و مستأجر مورد اجاره را به غیر اجاره دهد (اعم از اینكه حق انتقال به غیر داشته باشد یا نداشته باشد) دیگر امكان طرح دعوی بر علیه مستأجر جدید را نخواهد داشت، ضمنا  چنانچه اگر موضوع مشمول قانون سال 56 باشد دیگر نمی تواند مشمول قانون سال 76 قرار گیرد و بالعكس چرا كه هر كدام از این دو قانون شرایط مخصوص خود را دارد (ماده 19 قانون سال56).

نهرینی (كانون وكلای دادگستری مركز):

در هر سه فرض فوق ، پاسخ منفی است زیرا:اولا حسب ماده 10 قانون موجر و مستأجر سال 56، چنانچه مستأجر قبل از انقضاء مدت قرار داد اصلی اجاره یا قبل از فسخ آن، مورد اجاره را ( در قرض اجازه مستأجر در انتقال مورد اجاره به غیر ) یا بدون انتقال سرقفلی به غیر منتقل نماید، برای مدت باقیمانده قرار داد اصلی، رابطه استیجاری میان مستأجر اول و مستأجر دوم برقرار خواهد شد. لیكن برای بعد از مدت مذكور، بلحاظ فقدان مالكیت مستأجر اول بر منافع مورد اجاره، رابطه استیجاری میان مستأجر دوم (متصرف، منتقل الیه) یا مالك برقرار خواهد شد. مضافا اینكه رأی وحدت رویه شماره 9 مورخ 10/3/55 هیأت عمومی دیوانعالی كشور نیز كه ناظر بر قانون موجر و مستأجر سال 1339 می باشد بالحاظ وحدت موضوع با قانون موجر و مستأجر سال 1356، مقرر می دارد كه با انتقال مورد اجاره به غیر، رابطه مستأجر اول با قسمتی كه واگذار كرده كلا قطع می گردد. ثانیا – به موجب ماده 10 و 19 و بند 3 ماده 14 قانون موجر و مستأجر سال 56، نمی توان تعلق منافع مورد اجاره و حق كسب و پیشه را از یكدیگر تفكیك نمود. زیرا هر گاه مستأجر بدون اجازه و یا با اجازه مالك، مورد اجاره را به غیر انتقال دهد، به تبع این انتقال، حق كسب و پیشه نیز منتقل خواهد شد.

النهایه چنانچه با مجوز باشد، حق مزبور در مالكیت مستأجر جدید مستقر خواهد شد و چنانچه بدون اذن و اجاره مالك باشد، ضمن ایجاد حق فسخ اجاره و تخلیه برای مالك، صرفا نصف حق كسب و پیشه در حین تخلیه به متصرف و یا مستأجر حسب مورد، تعلق خواهد گرفت ( تبصره 1 ماده 19 و بند 2 ماده 14 قانون موجر و مستأجر سال 1356).

ثالثا – بخلاف آنچه كه در ماده 474 قانون مدنی و قسمت اخیر ماده6 قانون موجر و مستأجر شهریور سال1376 آمده ، مطابق ماده10 قانون موجر و مستأجر سال 1356 اصولا مستأجر حق ندارد مورد اجاره را به غیر انتقال دهد مگر اینكه از سوی موجر (مالك) كتبا این اختیار به مستأجر داده شده باشد. بنابراین خواه در طول مدت اجاره و خواه در خارج از مدت اجاره این حق برای مستأجر در انتقال مورد اجاره به غیر وجود ندارد.

علاوه بر این نكته مهم آن است كه مطابق قانون موجر و مستأجر سال 1356 انقضاء مدت اجاره در اماكن استیجاری تجاری ، اساسا از اسباب و موجبات فسخ اجاره و تخلیه عین مستأجره نیست (مادتین 14 و 15 قانون موجر و مستأجر سال 1356) . بنابراین هر گاه مالك عین، ملك خود را به مستأجر به اجاره داده باشد با لحاظ شمولیت قانون موجر و مستأجر سال 1356، به صرف انقضاء مدت قرارداد اجاره نمی تواند درخواست تخلیه نماید.بطریق اولی هر گاه مستأجر نیز در طول مدت اجاره خویش، عین مستأجره را به ثالث واگذار نمایدبا انقضاء مدت اجاره دوم نیز مستأجر اول حق تقاضای تخلیه علیه مستأجر دوم را نخواهد داشت.

بنابراین با انتقال مورد اجاره از سوی مستأجر به غیر، خواه با اذن و اجازه مالك عین باشد و خواه بدون اذن او ، مستأجر اول اساسا نه به جهت انقضاء مدت اجاره دوم و نه از باب تخلف مستأجر دوم از شروط ضمن عقد اجاره دوم ، حق تخلیه و فسخ اجاره دوم را پیدا نخواهد كرد . تنها شخصی كه ممكن است ذی حق باشد، صرفا مالك عین مستأجره است.

ثالثا – چنانچه مستأجر اول با اجازه كتبی مالك عین و تا قبل از انقضاء مدت اجاره اول ، مورد اجاره را به غیر انتقال دهد، مستأجر اول تنها مستحق مطالبه اجاره بها از مستأجر دوم تا انقضاء مدت قرارداد اجاره اول، می باشد ولی حق تخلیه ندارد.

اداره حقوقی دادگستری نیز به موجب نظریه مشورتی شماره 731/7 مورخ 21/2/1361 اعلام داشته كه:

با توجه به ماده 10 قانون روابط موجر و مستأجر مصوب سال 1356 اگر مستأجر با استفاده از حق انتقال به غیر، عین مستأجره را قبل از انقضاء مدت اجاره و برای بقیه مدت كه مالك منافع می باشد به دیگری واگذار نماید، رابطه استیجاری مستأجر اول با مستأجر دوم فقط تا انقضاء مدت قرارداد اجاره مستأجر اول با مالك ملك است و در مدت مذكور مستأجر اول مسؤول پرداخت اجاره بها به مالك می باشد و پس از انقضاء مدت اجاره همانطور كه از رأی شماره 402060 – 17/3/1355 هیأت عمومی دیوانعالی كشور استفاده می شود. رابطه حقوقی مستأجر اول با مستأجر دوم قطع شده و بین مستأجر دوم و مالك رابطه استیجاری برقرار می گردد.

موسوی ( مجتمع قضایی بعثت):

مقدمتا به سؤالات مشابهی كه در نشست علمی قضات محاكم صلح سابق تهران مطرح شد و مفید خواهد بود اشاره می شود: 1- آیا مستأجری كه حق واگذاری نداشته مع هذا مورد اجراه را به غیر منتقل نموده می تواند به طرفیت منتقل الیه بخواسته تخلیه اقامه دعوی كند؟ نظریه مورخ 28/4/63 دلالت دارد: در فرض مذكور چون مستأجر مالك عین نیست و مالكیت خود نسبت به منافع را نیز ولو من غیر حق به دیگری واگذار نموده علی هذا به علت فقدان سمت حق طرح دعوی علیه منتقل الیه را ندارد. 2-در نظریه مشابه دیگر مورخ 1/10/67 در مورد سؤالی مبنی بر اینكه مستأجر محل كسب فوت كرده ورثه او بدون داشتن حق انتقال به غیر مورد اجاره را به غیر واگذار كردند و تا كنون از سوی مالك اعتراض و اقدامی نشده است مدت هر دو اجاره خاتمه یافته و مستأجر جدید حاضر به پرداخت اجاره بها یا تخلیه نیست آیا ورثه می توانند درخواست تخلیه یامطالبه اجور نمایند؟ پاسخ داده شد با انتقال منافع مورد اجاره توسط ورثه مستأجر و انقضای مدت اجاره قانونا حقی برای ایشان از جهت تخلیه و مطالبه امور متصور نیست . زیرا آنها مالكیت خود نسبت به منافع مورد اجاره و همچنین حق استدامه تصرفات خویش را واگذار نموده و دیگر سمتی و نفعی برای ایشان باقی نمانده است چون مالكیت ایشان بر عین و منافع موجودیتی ندارد.

اما در پاسخ به سؤال ابتدا باید عرض شود سؤال به وضوح مطرح نشده است.مشخص نیست منظور از «بدون انتقال سرقفلی» یعنی مستأجر اول حق انتقال سرقفلی به غیر را نداشته یا اینكه به مستأجر جدید سرقفلی را واگذار نكرده است؟ به علاوه مشخص نكرده مالك چه واكنشی نشان داده است آیا رضایت داده یا مخالفت و اعتراض نموده است؟ به هر حال وضوح این شبهات در رفع حكم مؤثر است. با فرض اینكه مستأجر حق انتقال به غیر نداشت به لحاظ اینكه مراد موجر در اماكن تجاری شخصیت خود مستأجر است و این امر به موقعیت تجاری محل موثر می باشد و لذا اصل بر حفظ و ثبات رابطه استیجاری بین موجر و مستأجر است، در صورت تخلف مستأجر و انتقال بدون مجوز مورد اجاره غیر فقط موجر حق فسخ اجاره نامه و درخواست تخلیه مستأجر را دارد و مستأجر ولو با تخلف منتقل الیه (مستأجر دوم) و یا انقضای مدت اجاره حق درخواست تخلیه و فسخ اجاره نامه را ندارد وزیرا مالكیتی بر عین مستأجره ندارد و منافع آن را نیز به غیر منتقل نموده است لذا مجرمیت فقدان موقعیت قانونی و سمت مستأجر اول دادگاه نسبت به دعوی تخلیه او علیه مستأجر دوم باستناد بند 10 ماده 84 قانون آیین دادرسی مدنی بایستی قراررد دعوی صادر نماید.

این استدلال هم با موازین شرعی سازگاری داردو بنابر اصول شرعی چون المؤمنین عند شروطهم و المؤمن اذا وعد وفا مستأجر اول نقض عهد نموده و از شروط قراردادی با موجر تخلف نموده و هم با موازین و عمومات قانونی انطباق دارد زیرا به دلالت ماده 10 قانون مدنی به جهت عدم استحقاق مستأجر اول در انتقال مورد اجاره به غیر، قرارداد وی مورد حمایت قانونگذار نمی باشد. بنابراین در هر سه فرض پاسخ سؤال منفی است مگر آنكه مستأجر اول حق انتقال مورد اجاره به غیر را داشته باشد.

ذاقلی( مجتمع قضایی شهید محلاتی ):

مستفاده از قانون روابط مستأجر سال 76 از جمله تبصره 1 و 2 ماده 6 وماده 9 قانون چنانچه مستأجر حق انتقال مورد اجاره را به غیر داشته باشد می تواند بدون انتقال سرقفلی ملك را به اجاره واگذار نماید نظر به اینكه با بقاء مالكیت مستأجر اول نسبت به سرقفلی و احیانا حق كسب و پیشه و تجارت رابطه حقوقی وی با ما لك اول همچنان استمرار دارد می تواند تحت شرایط قانون سال 76 تقاضای تخلیه مستأجر اخیر را بنماید.

علیرضا قاسمی (مجتمع قضایی خانواده 2):

در خصوص سؤال با لحاظ اینكه مورد سؤال دائر مدار موضوع داشتن یا نداشتن حق انتقال سرقفلی و به تبع آن منافع عین مستأجره برای مستأجر و نیز تفكیك بین انتقال سرقفلی و انتفاع منافع عین مستأجره می باشد(در فرض سؤال)؛ مستأجر در هر حال توان ماهیتی بر انتقال منافع عین مستأجر را داشته و این امر به نحوی بین مستأجر اول و مستأجر دوم رابطه استجاری با حفظ حقوق مستأجر اول بر سرقفلی یا حق كسب و پیشه ایجاد می نماید. و لذا مستأجر اول در صورت تخلف مستأجر دوم حق اخذ اجاره و تخلیه را در قالب قرارداد استیجاری و مطابق مفاد مواد قانون موجر و مستأجر مصوب 76 را خواهد داشت، والبته در صورتی كه مستأجر اول حق انتقال منافع را نداشته باشد. برای مالك (موجر) حق اخذ اجاره و غیر ایجاد خواهد شد.

صدقی (محاكم تجدیدنظر استان تهران): ماده 14 بند2 قانون موجر و مستأجر سال 56 در صورت انتقال مورد اجاره به غیر مقرر نموده موجر صرفا می تواند حسب مورد صدور حكم فسخ اجاره یا تخلیه را از دادگاه درخواست كند. بنابراین در صورتی كه مستأجر اول بدون حق انتقال، عین مستأجره را به شخص دیگری اجاره دهد این عمل موجب بطلان عقد اجاره نخواهد بود بلكه صرفا حق فسخ و تخلیه برای مؤجر ایجادمی شود و تا موقعی كه موجر از این حق استفاده ننماید و مبادرت به فسخ و تخلیه مورد اجاره نشود بر اساس اصل نسبی بودن قراردادها، قرارداد اجاره بین مستأجر اول و مستأجر دوم معتبر بوده و بر فرض كه مستأجر دوم از شرایط مقرر در اجاره دوم تخلف كرده باشد مستأجر اول حق فسخ عقد اجاره را دارد و نیز در صورت انقضا مدت عقد حق تخلیه را مطابق قانون سال 76 خواهد داشت و مورد از رأی وحدت رویه شماره9 مورخ10/3/1355 هیأت عمومی دیوانعالی كشور«مبنی براینكه با انتقال عین مستأجره از مستأجر اول به دوم رابطه استیجاری بین مستأجر اول قطع و با مستأجر دوم برقرار می شود » خارج است زیرا در مورد سؤال اولا انتقال به صورت تمام و كامل واقع نشده زیرا سرقفلی یا حق كسب و پیشه و تجارب هنوز در مالكیت مستأجر اول باقی می باشد ثانیا با توجه به اینكه مستأجر اول حق انتقال نداشته این انتقال بین مستأجر اول و موجر رسمیت ندارد. ثالثا در مورد سؤال موجر هنوز به رابطه استیجاری مستأجر اول ودوم خدشه ای وارد نساخته و حكمی به نفع خود نگرفته تا مؤثر واقع شود بنابراین مورد سؤال از رأی وحدت رویه اشعاری خروج موضوعی دارد. و به اضافه مورد از معامله فضولی هم خارج است زیرا مستأجر اول مالك سرقفلی و منافع بوده، انتقال آن نیز انتقال مال غیر محسوب نمی شود بنابراین مورد سؤال از معامله فضولی هم خارج است و قیاس مواد با معامله فضولی قیاس مع الفارق و نا صحیح است.

و در نهایت اینكه بر فرض موجر قرارداد دوم اجاره را تنفیذ نماید سرقفلی مستأجر اول از بین نمی رود زیرا تنفیذ موجر موقعی می تواند مؤثر واقع باشد كه مالكیت منافع و سرقفلی متعلق به وی باشد در حالیكه در ما نحن فیه مالكیت منافع و سرقفلی متعلق به شخص مستأجر اول است و همانطوریكه گفته شد قیاس مورد به معامله فضولی قیاس غیر صحیحی است و بر این اساس مورد مشمول قاعده اقدام یا اعراض نمی شود چون در اینجا مستأجر اول اقدامی علیه خود نكرده تا تنفیذ مؤجر به ضرر وی باشد و اعراض هم محتاج به قصد انشاء است چون نوعی ایقاع می باشد و در حالیكه در ما نحن فیه مستأجر اول قصد اعراض از سرقفلی و منافع را نداشته است.

نتیجه آنكه مستأجر اول صرفا در حد بند 2 ماده 14 قانون موجر و مستأجر سال 56 تخلف كرده و در همان حد باید حسب مورد پاسخگو باشد بقیه آثاری كه بعضی از حقوقدانان نظر داده اند به خلاف نص صریح قانون مذكور است.

نظرهای واصله چند نفر از قضات محترم مجتمع قضایی شهید بهشتی:

دكتر پورنوری:

با توجه به اینكه بعضی معتقدند اجاره ملك و انتقال سرقفلی ازیكدیگر جدا می باشد و حتی در دقتر خانه برای هر كدام سند جداگانه تنظیم می شود این سؤال مطرح شده است.

قربانوند:

در این خصوص مباحثی مطرح شده است از جمله اینكه آیا اگر رابطه استیجاری مشمول قانون سال 56 باشد در صورت تمدید اجاره امكان اینكه مشمول قانون سال 76 شود می باشد یا خیر؟ در قانون جدی هدف همان سرقفلی است و انتقال را هم در نظر گرفته و حتی كلمه حق كسب و پیشه هم بكار برده نشده است حق كسب و پیشه بر اثر فعالیت تجاری ایجاد می شود سرقفلی در همان ابتدا گرفته شده در قانون سال 76 فقط سرقفلی گفته شده كه باید به قیمت روز باش . اگر مستأجر اول به مستأجر دوم محل را اجاره دهد اینجا امكان پذیر نیست مگر با رضایت مالك و اگر نباشد انتقال به غیر محسوب می شود حتی در مورد مدیر شركت هم وحدت رویه داریم . در اوایل تصویب قانون سال 76 بعضی مالكین برای حیله به قانون در هنگام تمدید قرارداد اجاره بر اساس مقررات قانون سال 76 تنظیم و سپس تقاضای تخلیه به استناد قانون جدید را می كردند . در حالی كه سرقفلی و حق كسب و پیشه و تجارت در زمان حاكمیت قانون سال 56 ایجاد شده بود و صرف تمدید در زمان حاكمیت قانون 76 نمی توان آن را از بین برد لذا تمدید در زمان حاكمیت قانون جدید هیچ تأثیری ندارد . حال اگر مستأجر اول به مستأجر دوم اجاره دهد و در زمان حاكمیت قانون سال 76 باشد پس مشمول قانون جدید خواهد بود بهر حال حق مكتسبه زایل نخواهد شد.

پهلوانی:

مستأجر نمی تواند مالك سرقفلی باشد مگر اینكه بگوییم به اعتبار قرارداد منافع ملكی را كه حق كسب و پیشه دارا شده است. اینها از هم جدا شدنی نیست در قانون سال 56 مقررات قهری و امره است و طرفین از حقوق قانونی آن استفاده می كنند. قانونگذار در سال 56 همیشه از حق كسب و پیشه و سرقفلی یاد كرده اینها در یك جا از هم تمیز داده می شود، زمانی كه در ابتدا پولی بابت سرقفلی پرداخت شده باشد حق كسب و پیشه هم می باشد. اگر انعقاد قرار داد در سال 76 مد نظر باشد معتقدم مستأجر حق واگذاری ندارد و اگر واگذار كند قرارداد اجاره فسخ و تخلیه خواهد شد.

نجفی: عقد اجاره تملیك منفعت به مدت است و آن هم با احراز مالكیت آن ، مالكیت مستأجر هم مشروط به شروطی است و آن شروط بستگی به قدرت بر استیلا می باشد بحث این است كه در اصل می تواند داشته باشد پس اگر مالك حق انتقال جزء و كل را نداده باشد كه در اكثر اجاره ها به همین شكل است و مستأجر مسلوب الاراده می باشد در انتقال بنابراین در اصل واگذاری منوط به رضایت مالك است و خود این عقد مشكل دارد و علیه مستأجر اول می باشد چون به طور صحیح منعقد نشده و اسمش را مصالح و متصالح هم می گذارند. لذا چون واگذاری صحیح نیست به تبع آن و به اعتبار بطلان آن نمی تواند لكن چون عقد صحیحی نبوده می تواند تخلیه آن را بخواهد. یعنی فقط تخلیه را می تواند درخواست نماید ولی اجاره یا اجرت المثل نمی تواند بگیرد. چون رضایت مالك ملاك است و در اینجا عقد اول هم منفصل شده و طبق قانون تنها نصف سرقفلی به مستآجر اول تعلق می گیرد. در قانون برای تعدی و تفریط و تغییر هیچ حقی از بابت سرقفلی در نظر گرفته نشده تنها در خصوص انتقال به غیر چون مستأجر اول سالها كار كرده و زحمت كشیده نصف آن تعلق می گیرد.

سید رضایی:

كسی كه حق انتقاع دارد دو حق قانونی و عرفی دارد حال اگر یك حق قایل شویم مسائلی مطرح می شود. به واسطه عقد اجاره با شرایط خاص در ملك تجاری ایجاد می شد و مستأجر صاحب حق انتقاع است اگر استمرار پیدا كند یك حق تدریجی الحصول ایجاد می شود مطابق قانون سابق و ربطی به رابطه اول هم نداشت به عبارتی حقی مستقل و تدریجی الحصول بود.

سیستم جدید قانون سال 76 گفته شده اگر اول حق قراردادی (سرقفلی) پرداخت شود باید در آخر نیز پرداخت پس می تواند این حق را داشته یا نداشته باشد . چه ایرادی دارد شخصی یكی از حقوق خود را واگذار كند. ما باید به اركان متعارف توجه كنیم نه اینكه عرف پیش برود و ما دنبال آن بلكه ما باید دنبال راهكار منصفانه و نهادینه كردن روابط اجتماعی باشیم. در قدیم شخصی یك حیاط را اجاره می كرد. سپس اتاقهای اطراف حیاط را جداگانه به افراد دیگری اجاره می داد. تنها با مستأجر كل در ارتباط بود. لذا اگر مبناء،دو حق باشد می تواند.

سوری:

باتوجه به ضیق وقت به نظر من مستأجر هیچوقت مالك سرقفلی نمی شود مگر اینكه از قانون سال 76 نشأت گرفته باشد كه آن هم در واقع همان حق كسب و پیشه است. اگر مستأجر حق انتقال داشته باشد می تواند و اگر مدت منقضی شود دیگر مستأجر دوم با مالك رابطه استیجاری دارد و غیر این صورت مشمول ماده 30 هم می شود اگر مستأجر دوم هم تخلف كند به مستأجر اول ربطی ندارد.

دكتر پور نوری:

در سال 56 اصلا سرقفلی گفته نشده فقط حق كسب و پیشه می باشد بنابراین اگر مستأجر حق انتقال به غیر نداشته باشد قسمت دوم و سوم سؤال هم منتفی است انتقال سرقفلی همان انتقال عین اجاره است.

قربانوند:

این سؤال در كمیسیون استان مطرح گردید. اكثریت قابل انتقال دانستند ولی نهایتا نتوانستند به نتیجه مطلوب برسند ایرادی كه وارد بود مسئله كسب اجاره از مالك می باشد كه همگی به اتفاق پذیرفتند باید با اجازه مالك باشد طراح سؤال در نظر داشته سرقفلی را به صورت عین و یك امر اعتباری عنوان كند در حالی كه بین عین و منفعت فرق است و منفعت نمی تواند در حكم عین مستقل باشد زیرا در اثر زمان ایجاد می شود وقتی منفعت به كسی منتقل شد، مستأجر قبلی خارج و مستأجر دوم مالك منفعت می باشد بنابراین بدون انتقال سرقفلی امكان پذیر نمی باشد.

دكتر پورنوری:

در خصوص این سؤال قرار بود جناب آقای محمدرضا طاهری تحقیق و نتیجه را برای همكاران محترم در این جلسه اعلام نمایند.

محمدرضا طاهری:

با توجه به اینكه عنوان تز دكترای اینجانب سرقفلی بوده من یقین داشتم در استان به نتیجه نمی رسند. ابتدا سابقه و تاریخچه سرقفلی را مختصرا بیان می كنم. سرقفلی از ابتكارات حقوقی سوئیس است و در خود سوئیس خود سرقفلی موضوع بیع واقع می شود. سندی را البته بصورت ترجمه پیدا كردم كه سرقفلی را حق بر اعیان می دانند. به عبارتی مالك سرقفلی مالك اعیان است و عرصه در مالكیت مالك می ماند.

در انگلیس هم ملكه مالك عرصه است ولی بنا را به اشخاص انتقال می دهند لذا حتی اگر بنا قابل انتقال باشد به صورت پیش ساخته می تواند آنرا بكند و با خود ببرد. سپس سرقفلی وارد حقوق فرانسه شد. در فرانسه یك حالت برزخ مانند بوجود آمد و آن را یك امتیاز برای مستأجر می دانند لذا بحث مالكیت بر اعیانی منتفی می شود. در حقوق ما هم كه رومی – ژرمنی است از فرانسه اقتباس شده حال این امتیاز را در كشور ما حق می دانند ولی تجلی آن در قالب اجاره است مالك از ابتدا قرارداد اجاره تنظیم می كند و بیع سرقفلی نمی نویسد. در نظام فقهی هم حضرت امام(ره) رسما سرقفلی را غیر شرعی می دانند زیرا از نظر فقهی بیع به تمام موضوع به اختصاص دارد یعنی كاملا با نظام حقوقی سوئیس مغایر است.

چیزی كه در نظام حقوقی ایران به موازات سرقفلی پیشرفت كرده حق كسب و پیشه می باشد كه حق تبعی منشق از حق عینی است لذا سرقفلی یك نظام بیگانه است ما باید برای سرقفلی یك حقوق عینی در نظر بگیریم كه این كار انجام نشده در زمان تصویب قانون موجر و مستأجر سال56 توجهی به مبنای سرقفلی نشده و در قانون سال76 كه اصلا سرقفلی و حق كسب و پیشه را یكی دانسته است. ماحصل كلام اینكه سرقفلی در نظام حقوقی ما یك حق تبعی عینی است و در گرو همان حق اصلی است و از آنجایی كه طبق قانون سال56 انتقال بدون اجازه مالك امكان ندارد لذا چنین كاری به هر ترتیبی كه باشد در قالب صلح، هبه و …. اعتبار نداشته یعنی اصلا امر انتقال صورت نگرفته مانند اینكه هوا را فروخته باشد. لذا بدون اجازه مالك امكان پذیر نیست.

شفیع زاده:

حق سرقفلی را عرف تعیین می كند فقهای متأخر هم پذیرفته اند. در اسناد رسمی انتقال سرقفلی تنظیم می شود لذا با توجه به تحقیقاتی كه دراین زمینه می فرمایید بهتر است از قم هم استعلام شود چون این امر حق مسلمی شده و در عرف به صورت بیع انجام می شود . در تحریر الوسیله با اینكه سرقفلی كلمه فارسی به صورت « هو السر قفلی » آمده بررسی و تحقیق در این خصوص باید در مجتمع شهید بهشتی صورت گیرد.

طاهری: ما برای اسناد رسمی نمی توانیم رویه ایجاد كنیم بلكه می خواهیم در امور قضایی رویه مشخصی ایجاد شود و با اصل سرقفلی هم مخالفتی نداریم.

سوری: اگر انتقال اجاره و انتقال سرقفلی یكی نباشد تعارض بین مستأجر اول و دوم ایجاد می شود و مستأجر دوم با سالها كار دیگر حقی برایش ایجاد نمی شود. لذا قابل تفكیك نمی باشد.

دكتر پورنوری:

دقیقا آنچه از تحریر الوسیله ترجمه شده در قانون پذیرفته شده است حال آیا سرقفلی با اجاره فرق دارد؟ منافع عین یكی می باشد رویه هم این را پذیرفته كه انتقال سرقفلی با انتقال اجاره یكی است و با اجاره مالك باید صورت بگیرد لذا رابطه مستأجر اول با مالك قطع و انتقال اجاره با انتقال سرقفلی یكی می باشد.

متولی(مجتمع قضایی صدر):

در هر صورت وقتی انتقال صورت  گیرد بعد از انقضای مدت مستأجر اول می تواند تقاضای تخلیه كند.

رحیمی (مجتمع قضایی شهید مفتح):

مستأجری كه مالك منافع است در مدت قرارداد مجاز است عین مستأجره را به فرد دیگری اجاره دهد (با فرض اجازه انتقال به غیر) اگر این قرارداد اجاره برای كل مدت باشد بعد از پایان مدت دیگر سمتی نخواهد داشت و بر اساس قانون روابط موجر و مستأجر سال 56 رابطه استیجاری بین مالك عین و مستأجر دوم برقرار خواهد شد و مالك عین نمی تواند تخلیه وی را بخواهد مگر به جهت قانونی لیكن چنانچه موضوع مشمول قانون روابط موجر و مستأجر سال 76 باشد پس از انقضای مدت می تواند تقاضای تخلیه نماید.

رضوانفر (دادسرای انتظامی قضات):

هر چند كه قانون روابط موجر و مستأجر سال 56 بحث از حق كسب یا پیشه یا تجارت می نماید اما با توجه به قانون الحاق یك ماده به قانون مذكور مصوب سال 65 و قید «بدون دریافت هیچگونه سرقفلی و پیش پرداخت» در ماده مذكور می توان پی برد كه سرقفلی هم در قانون 56 پذیرفته شده است و مستأجری كه حق انتقال به غیر درباره او سلب نشده و مدت هم در قانون 56 تأثیر ندارد می تواند عین مستأجره را به فرد دیگری اجاره دهد و در این مرحله موجر تلقی می شود و حق فسخ خواهد داشت همچنین بر اساس قانون سال 76 با توجه به فرض سؤال كه حق سرقفلی را برای خود نگهداشته می تواند تقاضای تخلیه نماید.

نظریه قریب به اتفاق اعضای محترم كمیسیون حاضر در جلسه 4/4/83: طبق بند 2 ماده 14 قانون روابط موجر و مستأجر سال 56 در صورت انتقال مورد اجاره به غیر موجر صرفا می تواند حسب مورد صدور حكم فسخ اجاره یا تخلیه را از دادگاه درخواست كند لذا چنانچه مستأجر اول بدون حق انتقال ، عین مستأجره را به شخص دیگری اجاره دهد این عمل موجب بطلان عقد اجاره نخواهد بود بلكه صرفا حق فسخ و تخلیه برای موجر ایجاد می شو د و تا موقعی كه موجر از این حق استفاده ننماید و مبادرت به فسخ و تخلیه مورد اجاره نشود بر اساس اصل نسبی بودن قراردادها، قرارداد اجاره بین مستأجر اول (كه مدت در اجاره وی با مالك عین مؤثر نیست) و مستأجر دوم معتبر می باشد كه با توجه به فرض سؤال چون انتقال به صورت تمام و كامل واقع نشده و سرقفلی هنوز در مالكیت مستأجر اول باقی می باشدچنانچه مستأجر دوم از شرایط مقرر در اجاره تخلف كرده باشد مستأجر اول حق فسخ عقد اجاره را دارد و نیز در صورت انقضای مدت عقد حق تخلیه را مطابق قانون سال 76 خواهد داشت.