وب سایت راه مقصود - راه روشن

راه روشن

وضعیت سرقفلی در حقوق ایران

در اماكن تجاري در بسياري ازشغل‌ها محل كار براي شخص اهميت زيادي دارد. به اين صورت كه وقتي شخصي مغازه‌اي باز مي‌كند بعد از يك مدت اعتباري پيدا مي‌كند‌، مشتري‌هايي پيدا مي‌كند حق سرقفلي ناظر به همين حالت است يعني حقي كه براي صاحب مغازه در رابطه با مشتري‌ها و محل پيدا مي‌شود.

«سرقفلی این مغازه به فروش می‌رسد.» بارها با این اصطلاح روبه‌رو شده‌‌اید. آنهایی که اهل کاسبی و کسب و کارند، خودشان چند بار سرقفلی معامله کرده‌اند و آنهایی که کاری به مغازه و خرید و فروش آن ندارند، از خودشان می‌پرسند این اصطلاح به چه معناست. سرقفلی در میان تاجران عرف شد، پس از آن حقوق آن را به رسمیت شناخت و بدین ترتیب، این حق تاکنون در نظام حقوقی ما دوام آورده، هر چند هنوز با گذشتن این همه سال از حضور آن در نظام حقوقی کشورمان سوالات و ابهاماتی در خصوص آن وجود دارد. باید به این موضوع نیز اشاره کرد که در حال حاضر با گذشت سال‌ها از خلق مفهوم سرقفلی، میان برداشت حقوقدانان از سرقفلی و بازاریان از آن تفاوت وجود دارد.

مفهوم سرقفلی

در حقوق ایران، به حقی که تاجر یا صنعتگر در نتیجه جلب مشتری و شهرت و فعالیت خود برای محل کار خود، ایجاد می‌کند، «سرقفلی» گفته می‌شود. علاوه بر آن، حقی که صاحب محلی که دارای موقعیت خوبی است، برای مالک خود قايل می‌شود؛ قبل از اینکه اصولا آن محل به اجاره داده شود. به این حق نیز سرقفلی گفته می‌شود.

شاید این سوال برای شما ایجاد شده باشد که چه چیز باعث شد که در عرف و عادت بازرگانان پرداخت سرقفلی رایج شود؟ به عبارتی فلسفه پیدایش سرقفلی چیست؟

در تجارت امروز کاردانی و سرمایه‌ تاجر و نوع کاری که انجام می‌دهد بیش از اوصاف اخلاقی او اهمیت دارد. ممکن است مشتریان کارخانه یا فروشگاهی صاحب آن را نشناسند، ولی به دلیل اعتماد به نام تجارتی و فعالیت موسسه، مایل باشند که کالای مورد نیازشان را از فرآورده‌های آن تهیه کنند. در واقع، مشتریان دایم تاجر به سرمایه و کالای تجارتی و انواع آلات‌افزار وی، بیشتر از شخصیت او علاقه و نظر دارند. ولی در مورد کسانی که به پزشکان یا وکلا مراجعه می‌کنند، بیشتر به اعتبار صلاحیت و حسن‌رفتار و اخلاق و معلومات آنان نظر دارند.

از همین‌روست که باید گفت حقی که تاجر بر مشتریان خود دارد، باید در زمره حقوق مالی به حساب آید و به این نحو تاجر بتواند در آن تصرف کند و به دیگران انتقال دهد. در واقع این حق نوعی مالکیت غیر مادی است، یا حقی است بر مشتریان دایم و سرمایه‌ تجارتخانه. عنصر اصلی این حق، حفظ مشتریان تاجر و امتیازی است که در اثر کار و کوشش به دست آورده است .

وضعیت کنونی سرقفلی در حقوق ایران

در قانون روابط موجر و مستاجر مصوب 1356 دو حق سرقفلی و کسب‌و‌پیشه پیش‌بینی شده بود. اما در قانون روابط موجر و مستاجر مصوب 1376 از آن دو، حق کسب‌وپیشه حذف شد و تنها حق سرقفلی باقی ماند.

در ماده‌ 6 قانون قانون روابط موجر و مستاجر مصوب 1376 اشاره شده است: «هرگاه مالک، ملک تجاری خود را به اجاره واگذار کند، می‌تواند مبلغی را تحت عنوان سرقفلی از مستاجر دریافت کند. همچنین مستاجر می‌تواند در اثنای مدت اجاره برای واگذاری خود، مبلغی را از موجر یا مستاجر دیگر به عنوان سرقفلی دریافت کند، مگر آنکه در ضمن عقد اجاره، حق انتقال به غیر از وی سلب شده باشد.» در تبصره این ماده نیز گفته شده است: «چنان‌چه مالک سرقفلی نگرفته باشد و مستاجر با دریافت سرقفلی ملک را به دیگری واگذار کند، پس از پایان مدت اجاره مستاجر اخیر، حق مطالبه‌ سرقفلی از مالک را ندارد.» تبصره 2 این ماده هم می‌گوید: «در صورتی که موجر به‌طریق صحیح شرعی‌سرقفلی را به مستاجر منتقل کند، هنگام تخلیه مستاجر حق‌مطالبه سرقفلی به قیمت عادله روز را دارد.»

سرقفلی؛ قبل یا بعد از تخلیه

همان‌طور که گفتیم در حال حاضر تحت عنوان حق کسب و پیشه به موجب قانون وجوهی رد و بدل نمی‌شود و سرقفلی قالب حقوقی این کار است. اما مستاجر چه زمانی می‌تواند درخواست پرداخت سرقفلی را کند؟

سرقفلی در عمل موضوع اختلافات و بحث‌های فراوانی می‌شود به عنوان مثال سوالی که از سوی برخی مطرح می‌شود این است که آیا می‌توان تخلیه مورد اجاره را مشروط به پرداخت سرقفلی کرد یا پس از تخلیه می‌توان دعوای مطالبه سرقفلی را طرح کرد؟ به‌عبارت دیگر، مناسبت میان پرداخت حق‏ سرقفلی(در فرضی که مستاجر صاحب حق سرقفلی است) با تخلیه‏ عین مستاجره (در فرضی که مدت اجاره به پایان رسیده و موجر مطابق‏ ماده 3 قانون جدید درخواست تخلیه دارد) چگونه است؟ آیا میان‏ آنها پیوندی «همزمانی» وجود دارد با خیر؟ این موضوع در عمل می‌تواند بسیار مبتلابه بوده و موضوع سوال بسیاری باشد. رویه قضایی در برابر این پرسش قرار گرفته است که آیا در چنین فرضی، تخلیه عین مستاجره موقوف به پرداخت سرقفلی است‏ و یا آن که هر کدام موضوعی مستقلی هستند؟ به موجب ماده 5 قانون روابط موجر و مستاجر: «چنانچه مستاجر در مورد مفاد قرارداد ارائه شده از سوی‏ موجر، مدعی هرگونه حقی باشد، ضمن اجرای دستور تخلیه، شکایت‏ خود را به دادگاه صالح تقدیم و پس از اثبات حق مورد ادعا و نیز جبرات‏ خسارات وارده حکم مقتضی صادر می‏شود.» اما ازسوی دیگر، مفهوم مخالف ماده 9 قانون،گویای آن است‏ که: «چنانچه مدت اجاره به پایان برسد و مستاجر سرقفلی به مالک‏ پرداخته باشد. هنگام تخلیه عین مستأجره حق دریافت سرقفلی را خواهد داشت» و همچنین تبصره‏ 2ماده 6 بیان می‌کند: «در صورتی‌که موجر به طریق صحیح شرعی، سرقفلی را به مستاجر منتقل نماید، هنگام تخلیه،مستاجر حق مطالبه سرقفلی به قیمت عادله روز را دارد.»چنانچه مشاهد می‌شود نوعی تعارض در مواد قانون است که باعث ابهام در زمان مطالبه پرداخت سرقفلی از سوی موجر می‌شود.

به نظر می‌رسد قانونگذار با توجه به سرعت زمانی مقرر در ماده 3 قانون مواردی را مورد بحث قرار داده که دستور تخلیه صادر شده و مستاجر پس از صدور دستور تخلیه در مقام مدعی حقی- اعم از حق سرقفلی- بر آمده باشد؛ وگرنه در مواردی که‏ مستاجر در موقع خود دلایل استحقاق حق سرقفلی را به محکمه ارائه‏ دهد، با عنایت به تبصره‏2 ماده6 و مفهوم مخالف ماده 9 قانون، دلیلی وجود ندارد دادگاه از رسیدگی و توجه به آن امتناع ورزد و پرداخت‏ حق سرقفلی را به پس از انجام تخلیه موکول کند. این که برخی استدلال‏ کرده‏اند در فرض مورد بحث در تبصره 2 ماده 6 و ماده 9 قانون‏ «قانونگذار،تخلیه را موکول به پرداخت قیمت عادلانه روز نکرده است، بلکه تنها به مستاجر حق مطالبه آن را داده» خللی بر ارکان نظریه‏ای‏ که تقدیم شد وارد نمی‏کند؛ زیرا مواد موصوف، بر این معنا دلالت می‏کند و این از مصادیق قاعده حبس است و امری آشکار به شمار می‏رود.

هر چند قانون روابط موجر و مستاجر به طور کلی با انگیزه سرعت‏ بخشیدن به دعاوی تخلیه عین مستاجره(در مورد شخص)تصویب‏ شده، ولی نباید آن را مجموعه مقرراتی دانست که  خشک و یک سویه است بدین معنا که این قانون، تنها تخلیه مورد اجاره و بیرون انداختن مستاجر را دنبال نمی‏کند بلکه با  اختصاص فصل دوم به سرقفلی، مصادیق حدود ویژگی‏ها و موجبات آن را تعریف و تعیین کرده و با این حال، با توجه به مقررات‏ تبصره‏2 ماده6 و مفهوم ماده 9 و همچنین سابقه تاریخی و قواعد شرعی و قانونی ، حق سرقفلی مستاجر را در فرض استحقاق به رسمیت شناخته و تخلیه را به پرداخت حق سرقفلی به‏ نرخ عادلانه روز موکول کرده است.

موادی که مورد استناد مخالفین قرار گرفته تماما محدود به فرضی است که به دلایل مختلف، دستور تخلیه‏ بدون لحاظ حق سرقفلی مستاجر صادر شده باشد و در چنین فرضی، ادعای سرقفلی مانع اجرای دستور تخلیه-دستوری که پیشاپیش صادر شده-نخواهد شد و مستاجر می‏باید ضمن اجرای دستور تخلیه جهت‏ احقاق حق کرد خود اقامه دعوا نماید.

انتقال سرقفلی

انتقال حق سرقفلی هم از طریق سند رسمی و هم از طریق سند عادی پذیرفته شده است. بنابراین نیازی نیست تا منحصراً از یکی از دو روش مزبور استفاده شود.

الف: انتقال سرقفلی با سند عادی

اگر سند سرقفلی عادی و حق انتقال در آن قید شده باشد، صاحب سرقفلی می‌تواند آن را منتقل کند، مشروط به اینکه انتقال جدید با سند رسمی باشد. به عبارت دیگر، حتی با وجود حق انتقال، مالک سرقفلی (حق کسب و پیشه) نمی‌تواند با سند عادی سرقفلی را منتقل کند.

 ب: انتقال سرقفلی با سند رسمی

در صورتی که سند سرقفلی رسمی باشد، باید دید مالک سرقفلی حق انتقال به غیر را دارد یا خیر. اگر مالک سرقفلی حق انتقال به غیر را داشته باشد، می‌تواند با سند رسمی، حقوق قانونی خود را به شخص ثالث منتقل کند. البته حتی با وجود حق انتقال به غیر، مالک سرقفلی نمی‌تواند با سند عادی، سرقفلی را به شخص ثالث انتقال دهد و در این مواقع، مالک سرقفلی الزاماً باید با سند رسمی به انتقال سرقفلی ملک اقدام کند.

منبع :شهرقانون کدخبر-387607

دادسرای محل وقوع جرم صالح به رسیدگی دعاوی است

گروه حقوقی- سعیده جلادتی:  گاهی دعاوی بین افراد، یک اختلاف مالی یا غیرمالی است که دادگاه حقوقی باید به آن رسیدگی کرده و حق را به حق‌دار آن بدهد اما همیشه دعاوی ناشی از اختلافات ساده مالی و غیرمالی نیست و گاهی کار  آنقدر بالا می‌گیرد که دعوایی می‌شود، توهینی می‌شود، ضرب و شتمی می‌شود و یا بهر دلیلی جرمی رخ می‌دهد، اینجاست که دادسرا به عنوان مسئول کشف و تعقیب جرم باید وارد عمل شده و هم مجرم را تعقیب کند و هم حق و حقوق قربانی و بزه‌دیده را پیگیری کند.

اگرچه برخی جرایم مثل کلاهبرداری، ارتشاء، سرقت و جرایم علیه امنیت، از جمله جرایم عمومی هستند که مدعی العموم حتی بدون شکایت شاکی خصوصی هم می‌تواند آنها را تعقیب کند اما در برخی جرایم، شروع تعقیب تنها با شکایت شاکی خصوصی میسر است و دادسرا بدون شکایت شاکی خصوصی نمی‌تواند جرم و مجرم را تعقیب کند. از آنجایی که دادگستری مرجع عام تظلم‌خواهی مردم است و دادسرا بازوی اجرایی دادگستری در تحقق این وظیفه محسوب می‌شود، در چارچوب قانون، فرایندی تعریف شده تا طبق آن، هر فردی که احساس کند حقی از او ضایع شده با مراجعه به مرجع قضایی و با تشکیل پرونده، خواستار رسیدگی به دعاوی شود. دکتر بهنام حبیب‌زاده، حقوقدان و وکیل پایه یک دادگستری در گفت‌وگو با «حمایت» نحوه اقامه دعوی در دادسرا را تشریح می‌کند.
حبیب‌زاده می‌گوید: دادسرا مطابق قانون آیین دادرسی کیفری نهاد تعقیب دعوای عمومی بوده و به نوعی مرجع رسیدگی به کلیه شکایت‌های اشخاص است.
وی اظهار می‌کند: مطابق ماده 11 قانون آیین دادرسی کیفری مصوب 1392 تعقیب متهم از حیث جنبه عمومی به عهده دادستان بوده و از حیث جنبه خصوصی باید شاکی و مدعی به دادسرا مراجعه کرده و خواستار رسیدگی به این مساله شود.
این حقوقدان در بیان دیگر خاطرنشان می‌کند که جرایمی که جنبه عمومی دارند دادستان ملزم به تعقیب عمومی جرم و برخورد با عوامل آن بوده و در صورتی که جنبه خصوص داشته باشد به عنوان مثال حقی از کسی در چارچوب توهین، افترا و ضرب و جرح ضایع شده باشد، شاکی خصوصی به دادسرا مراجعه و اقامه دعوی می‌کند.  به گفته حبیب‌زاده، همچنین شاکی خصوصی می‌تواند مطابق ماده 68 قانون آیین دادرسی کیفری یا خودش به دادگاه مراجعه کند و یا اینکه وکیل خود را به دادگاه بفرستد.  وی در خصوص اینکه کدام دادسرا می‌تواند مرجع قابل رسیدگی به شکایت‌ها باشد، عنوان می‌کند: در هر شهر، جرایمی که اتفاق می‌افتد دادسرای آن حوزه قضایی یعنی دادسرای محل وقوع جرم صالح به رسیدگی دعاوی است.  حبیب‌زاده با بیان مثالی می‌گوید: به عنوان مثال قتلی در شهر تبریز صورت می‌گیرد و متهم از شهر دیگری باشد و شاکی از یک شهر دیگر، تنها دادسرای صالح به رسیدگی، دادسرای تبریز است.  این حقوقدان تاکید می‌کند که شخصیت مجرم یا شاکی مهم نیست و مساله‌ای که در این شرایط مدنظر قرار می‌گیرد، محل وقوع جرم است.

  رسیدگی به جرایم در دادسراهای تخصصی
 وی در پاسخ به این سوال که صلاحیت دادسرا عام است یا خاص نیز می‌گوید: اصل بر این است که صلاحیت دادسراها عام باشد به این معنا که اگر جرمی رخ می‌دهد تمام دادسراها باید صالح به رسیدگی باشند اما در تهران به این دلیل که تقسیم‌بندی شده، مطابق بخشنامه دادستان، دادسراها صالح به رسیدگی به موضوعی باشد که رسیدگی می‌شود. به عنوان مثال جرمی در ناحیه 10 تهران رخ دهد، دادسرای آن ناحیه ملزم به رسیدگی آن است مگر اینکه برای برخی از جرایم که دادسرای تخصصی برای آن تشکیل شده باشد باید در دادسرای مربوطه رسیدگی شود.
حبیب‌زاده می‌گوید:‌ برخی جرایم مانند جرایم مطبوعاتی، جرایم اطفال یا جرایم پولی و بانکی باید در دادسرای مربوطه مورد رسیدگی قرار بگیرند.  وی همچنین در خصوص نحوه شروع به رسیدگی در دادسرا یادآور می‌شود: شاکی برای اقامع دعوی باید ابتدا با مراجعه به دادسرا، موضوع و تاریخ و محل جرم و ادله جرم و مشخصات و نشانی طرف مورد شکایت یا حتی مظنون و مظنونین را ارائه کند.  حبیب‌زاده در ادامه اظهارات خود، ادله جرم را توضیح می‌دهد و می‌گوید: زمانی که می‌گوییم ادله به این معنا است که باید مدارک مستند و قابل ارائه و تائید دادسرا باشد به عنوان مثال یک سند کتبی یا یک فایل صوتی هم در برخی شرایط می‌تواند در قالب ادله جرم قابل استناد باشد.

 رسیدگی هم کتبی امکان‌پذیر است و هم شفاهی
به گفته این حقوقدان، دادستان مطابق با ماده 71 قانون آیین دادرسی کیفری، مکلف کرده است که رسیدگی می‌تواند هم به صورت کتبی و هم به صورت شفاهی انجام شود.  وی در خصوص رسیدگی شفاهی با مثالی توضیح می‌دهد که در برخی اوقات، شرایط به گونه‌ای رقم می‌خورد که فرد قادر به مراجعه به دادسرا و درخواست کتبی نیست به عنوان مثال تصادفی کرده و توان مراجعه به دادسرا را ندارد و در همان لحظه با ثبت درخواست شفاهی، خواستار رسیدگی به دعوا می‌شود.  حبیب‌زاده همچنین در خصوص چگونگی شکواییه اظهار می‌کند: قانون‌گذار در ماده 68 خصوصیت‌ خاص یا تشریفات شکلی خاصی تعریف نکرده به این معنا که هر شخصی می‌تواند در برگه A4 به صورت دست‌نویس یا حتی تایپ شده، موارد مورد شکایت خود را مطرح کند.

منبع :روزنامه حمایت کدخبر- 13556

ساختار قانوني شركت‌هاي تعاوني

شرکت‌های تعاونی از جمله شرکت‌هایی هستند که تاثیر آنها در اقتصاد جمهوری اسلامی ایران به خصوص بعد از پیروزی انقلاب اسلامی چشم‌گیر بوده است. همان‌طور که قانون اساسی کشور ما بر آن تاکید دارد، بخشی از اقتصاد ما به شیوه تعاونی کنترل و مدیریتی‌شود. به این ترتیب بررسی موضوع شرکت‌های تعاونی اهمیت به سزایی پیدا می‌کند.

طبق اصل 44 قانون اساسي، و قانون سياست‌هاي كلي اجراي اين اصل تعاوني‌ها يكي از سه بخش اساسي اقتصادي كشور ماست. درباره ساختار قانوني اين شركت‌هاي تجاري به گفت‌و‌گو با دکتر محمدرضا پاسبان، دانشیار دانشگاه علامه طباطبایی نشسته‌ايم.

ساختار شرکت‌های تعاونی مشمول کدامیک از قوانین موضوعه بوده و اهمیت توجه به آن به چه علت است؟

ساختار تشکیلاتی شرکت‌های تعاونی منبعث از قانون بخش تعاونی اقتصاد جمهوری اسلامی ایران مصوب 13/6/1370 می‌باشد. به نظر می‌رسد که با توجه به آن‌که به موجب ماده 69 قانون بخش تعاونی «كليه شركت‌ها و اتحاديه‌هاي تعاوني موظفند حداكثر ظرف مدت 6 ماه پس از تصويب اين قانون اساسنامه خود را با اين قانون تطبيق‌دهند و پس از تاييد وزارت تعاون تغييرات اساسنامه خود را به عنوان تعاوني به ثبت برسانند، در غير اين صورت از مزاياي مربوط به بخش تعاوني و اين ‌قانون برخوردار نمي‌باشند»، و در عین حال کمتر شرکت تعاونی را می‌توان یافت که تابع قانون بخش تعاونی نباشد، به همین جهت بررسی ساختار شرکت‌های تعاونی براساس قانون بخش تعاونی ضروری است. مطابق مادة 29 قانون مزبور «شركت‌هاي تعاوني براي اداره امور خود داراي اركان زير مي‌باشند:1 - مجمع عمومي. 2 - هيئت مديره. 3 – بازرسي».

کیفیت مجمع‌عمومي شرکت‌های تعاونی و تمایز آن با مجمع‌عمومی سایر شرکت‌ها را از لحاظ حقوقی به صورت تطبیقی مقایسه کنید.

به نظر می‌رسد تفاوتی میان ساختار این شرکت‌ها با شرکت سهامی به چشم نمی‌خورد. با این حال حدود اختیارات و نحوه عمل آنها با ارکان شرکت تعاونی تفاوت‌هایی دارد.

مجامع‌عمومی در این شرکت‌ها مانند شرکت سهامی بر سه نوع موسس، عادی و فوق‌العاده تقسیم می‌شود. مطابق بخش اخیر ماده 30 قانون موصوف، در مجامع‌عمومی «هر عضو بدون در نظر گرفتن ميزان سهم فقط داراي يك راي است». کارکرد و وظایف مجمع‌عمومی موسس که تا حدودی مانند وظایف همان مجمع در شرکت سهامی است عبارتند از: 1 - تهيه و پيشنهاد اساسنامه طبق قانون و مقررات. 2 - دعوت به عضويت افراد واجد شرايط. 3 - تشكيل اولين مجمع عمومي جهت تصويب و ثبت اساسنامه و تعيين هيات‌مديره و ساير وظایف مجمع‌عمومي.‌

همان‌گونه که ملاحظه می‌شود، برخلاف مجمع‌عمومی موسس شرکت سهامی، در شرکت تعاونی این مجمع تنها کار تهیه و پیشنهاد اساسنامه را انجام می‌دهد و تصویب آن با نخستین مجمع عمومی عادی است. در این مجمع، رای‌گیری با اکثریت حاضر صورت می‌گیرد، مگر در مورد تصويب اساسنامه تعاوني که طبق تبصره 3 ماده 32 با حداقل دو سوم اعضای اولين مجمع‌عمومي عادي مي‌باشد.

وظایف مجمع عمومی عادی که هرسال دست کم یک بار تشکیل می‌شود، در ماده 34 به شرح زیر برشمرده شده که اندکی متفاوت از شرکت سهامی می‌باشد: - انتخاب هيات‌مديره و بازرس يا بازرسان براي مدت دو سال.

- رسيدگي و اتخاذ تصميمي درباره ترازنامه و حساب سود و زيان و ساير گزارشهاي مالي هيئت مديره.

- تعيين خط مشي و برنامه تعاوني و تصويب بودجه جاري و سرمايه‌گذاري و اعتبارات و وامهاي درخواستي و ساير عمليات مالي به پيشنهاد هيئت مديره.

- اتخاذ تصميم نسبت به افزايش و يا كاهش سرمايه در حدود قوانين و مقررات.

- اخذ تصميم نسبت به ذخاير و پرداخت سود و مازاد درآمد و تقسيم آن طبق اساسنامه. - تصويب مقررات و دستورالعمل‌هاي داخلي تعاوني.

- ساير وظايفي كه قوانين و مقررات بر عهده مجمع‌عمومي قرار مي‌دهد.

نکته قابل تامل در بندهای بالا، واگذاری اختیار کاهش و افزایش سرمایه شرکت تعاونی به مجمع‌عمومی عادی می‌باشد. درحالی‌که چنین تصمیمی از موارد فوق‌العاده به شمار آمده و بایستی از صلاحیت‌ها و اختیارات مجمع عمومی فوق‌العاده و نه عادی باشد.

در رابطه با صلاحیت‌های مجمع‌عمومی فوق‌العاده، قانون‌گذار در ‌ماده 35 قانون بخش تعاونی چهار مورد را که عبارتند از تغيير مواد اساسنامه (‌در حدود اين قانون)، تصميم‌گيري نسبت به عزل يا قبول استعفاي هيئت ‌مديره و انحلال يا ادغام تعاوني، مقرر کرده است.

مطلب قابل توجه در این رابطه، اختیار مجمع فوق‌العاده به برکناری یا پذیرش استعفای هيات‌مدیره می‌باشد، درحالی‌که انتخاب مدیران از صلاحیت‌های مجمع عادی است. تشکیل مجمع‌عمومی فوق‌العاده و حدنصاب‌های آن نسبت به مجمع‌عمومی عادی خاص می‌باشد. مطابق تبصره 1 مادة 35، «مجمع‌عمومي فوق‌العاده با حضور حداقل دو سوم اعضای كل مجمع تشكيل مي‌شود. در تعاوني‌هاي داراي بيش از پانصد نفر عضو در صورتي كه بار اول با دو سوم اعضاء ‌تشكيل نشود، بار دوم با نصف به علاوه يك رسميت خواهد داشت.»

احکام مربوط به موضوع هيئت مديره شرکت‌های تعاونی، چه تفاوت‌هایی با سایر شرکت‌ها دارد؟

در رابطه با اداره شرکت تعاونی باید گفت که به موجب ماده 36 قانون بخش تعاونی، «اداره امور تعاوني طبق اساسنامه بر عهده هيئت مديره‌اي مركب از حداقل 3 نفر و حداكثر 7 نفر عضو اصلي و تا يك‌سوم اعضای اصلي، ‌اعضای علي‌البدل مي‌باشند، ولي براي تعاوني‌هاي بزرگ در مقابل افزايش هر چهارصد نفر يك نفر مي‌تواند به اعضای اصلي هيئت مديره و يك نفر به ‌اعضاي علي‌البدل بيفزايد، مشروط بر آن‌كه تعداد از 15 نفر بيشتر نشود كه براي مدت دو سال و با راي مخفي انتخاب مي‌شوند. اخذ راي براي انتخاب ‌اعضای اصلي و علي‌البدل در يك نوبت به عمل مي‌آيد و حايزين اكثريت بعد از اعضای اصلي به ترتيب اعضای علي‌البدل شناخته مي‌شوند و انتخاب ‌مجدد هر يك از اعضای اصلي و علي‌البدل بلامانع است.»

نحوه انتخاب و حدنصاب رای‌گیری برای این منظور بدین صورت است که انتخاب اعضای هيئت مديره و علي‌البدل با اكثريت مطلق آرای مجمع‌عمومي صورت می‌گیرد. چنانچه در دوره اول راي‌گيري تمام يا بعضي‌از داوطلبان حائز اكثريت مطلق نگردند، بلافاصله از بين دارندگان بيشترين آراي به تعداد دو برابر مورد نياز براي تكميل هيات‌مديره و علي‌البدل با اكثريت ‌نسبي راي‌گيري به عمل مي‌آيد.

ترکیب هيات‌مديره شرکت تعاونی شبیه شرکت سهامی می‌باشد. هيات‌مديره شرکت تعاونی در اولين جلسه از ميان خود يك نفر را به عنوان ریيس هيات‌مديره و يك نفر را به عنوان نايب ریيس و يك يا دو نفر را به‌‌عنوان منشي انتخاب مي‌كند.

‌نکته شایان یادآوری و نیز قابل نقد در رابطه با مدیران شرکت تعاونی آن است که مطابق تبصره 4 ماده 36 «خدمات اعضای هيات‌مديره در ازای عضويت در هيات‌مديره شركت‌هاي تعاوني بلاعوض است، ولي هزينه اجراي ماموريت‌هايي كه از طرف ‌تعاوني در حدود بودجه مصوب مجمع‌عمومي به آنان ارجاع مي‌شود، قابل پرداخت است و مجمع مي‌تواند مبلغي از سود خالص را به عنوان پاداش به‌آنان بپردازد.»

این حکم که ظاهرا آمره و الزامی است باعث خواهد شد تا اشخاص با صلاحیت از پذیرش سمت مدیریت سرباز زده و یا به شیوه‌های ناسالم برای جبران خدمات خود متوسل شوند و یا آن‌که درصد غیرمتعارفی به عنوان پاداش آنان تعیین شود. جاداشت قانون‌گذار در این مورد نیز مانند دیگر شرکت‌ها، تعیین حق‌الزحمه مدیران را به مجمع واگذار می‌کرد.

در ‌ماده 37 قانون بخش تعاونی وظايف و اختيارات هيئت مديره به شرح زير شمارش شده‌اند:

1 - دعوت مجمع‌عمومي (‌عادي-‌فوق‌العاده).2 - اجراي اساسنامه و تصميمات مجمع‌عمومي و ساير مقررات مربوط. 3-  نصب و عزل و قبول استعفاي مدير عامل و نظارت بر عمليات وي و پيشنهاد ميزان حقوق مدير عامل به مجمع عمومي. 4 - قبول درخواست عضويت و اخذ تصميم نسبت به انتقال سهم اعضاء به يكديگر و دريافت استعفاي هر يك از اعضاء هيئت مديره. 5 - نظارت بر مخارج جاري تعاوني و رسيدگي به حسا‌ب‌ها و ارایه به بازرس يا بازرسان و تسليم به موقع گزارش مالي و ترازنامه تعاوني به مجمع‌عمومي. 6 - تهيه و تنظيم طرح‌ها و برنامه‌ها و بودجه و ساير پيشنهادات و ارایه آن به مجمع عمومي جهت اتخاذ تصميم. 7 - تعيين نماينده از بين اعضاي تعاوني براي حضور در جلسات مجامع عمومي شركت‌ها و اتحاديه‌هايي كه تعاوني در آنها مشاركت دارد. 8 - تهيه و تنظيم دستورالعمل‌هاي داخلي تعاوني و تقديم آن به مجمع‌عمومي براي تصويب. 9 - تعيين نماينده و يا وكيل در دادگاه‌ها و مراجع قانوني و ساير سازمان‌ها با حق توكيل. 10 - تعيين و معرفي صاحبان امضاي مجاز (‌يك يا دو نفر از اعضاء هيئت مديره باتفاق مدير عامل) براي قراردادها و اسناد تعهدآور تعاوني.

در خصوص شیوه اعمال اختیارات هيات‌مدیره شرکت‌های تجاری (غیرتعاونی) و اعتبار تصمیمیات انفرادی هر یک از مدیران ابهام وجود دارد و قانون‌گذار در مورد این شرکت‌ها سکوت کرده است. در حالی‌که ایراد مزبور در مورد شرکت‌های تعاونی در تبصره ماده 37 به شرح زیر برطرف گردیده است:

«هيات‌مديره وظايف خود را به صورت جمعي انجام مي‌دهد و هيچ يك از اعضاي هيات‌مديره حق ندارد از اختيارات هيات، منفردا ‌استفاده كند، مگر در موارد خاص كه وكالت يا نمايندگي كتبي از طرف هيئت مديره داشته باشد. هيئت مديره مي‌تواند قسمتي از اختيارات خود را با ‌اكثريت سه چهارم آراء به مدير عامل تفويض کند.»

در مقرره یادشده، مدیران در قالب هيات، نماینده قانونی شرکت محسوب می‌شوند و هر یک به‌تنهایی یا حتی اکثریتی که شکل هيات‌مدیره نداشته باشد، از نمایندگی قانونی شرکت بهره‌مند نبوده و به همین دلیل اقدامات چنین مدیرانی برای شرکت در برابر ثالث تعهدی ایجاد نمی‌کند.

قانون بخش تعاونی در مورد مدیر عامل شرکت تعاونی و حدود اختیار و نیز اعتبار اعمال وی، نکاتی را به‌اختصار بیان داشته است. مطابق ماده 39: «هیات‌مدیره مكلف است بلافاصله بعد از انتخاب جهت مديريت عمليات تعاوني و اجراي تصميمات مجمع‌عمومي و هيات‌مديره فرد ‌واجد شرايطي را از بين اعضاي تعاوني و يا از خارج تعاوني براي مدت دو سال به عنوان مدير عامل آن تعاوني انتخاب كند كه زير نظر هيات‌مديره ‌انجام وظيفه کند. وظايف و اختيارات و حقوق و مزاياي مدير عامل طبق آيين‌نامه‌اي خواهد بود كه به پيشنهاد هيات‌مديره به تصويب مجمع‌عمومي ‌خواهد رسيد». ملاحظه می‌شود که برخلاف شرکت‌های سهامی که اختیارات مدیرعامل را هيات‌مدیره تعیین می‌کند، در شرکت‌های تعاونی هيئت مدیره تنها حدود اختیار هيئت مدیره را به مجمع پیشنهاد می‌کند. بنابراین بدون تایید مجمع، به نظر می‌رسد اعمال حقوقی مدیرعامل در برابر ثالث محل اشکال باشد.

این رویکرد قانون‌گذار موجب مشکلات جدی برای شرکت و اشخاص ثالث خواهد شد.

هيئت مديره و مدير عامل و بازرسان شرکت‌های تعاونی طبق ماده 38 علاوه بر داشتن شرايط عضو بايد واجد شرايط زير باشند:

1 - اطلاعات يا تجربه براي انجام وظايف متناسب با آن تعاوني.

2 - ايمان و تعهد و التزام عملي به اسلام (‌در تعاوني‌هاي متشكل از اقليت‌هاي ديني شناخته شده در قانون اساسي تعهد عملي به دين خود).

3 - عدم سوء سابقه مالي و يا محكوميت در دادگاه‌هاي اجراي اصل 49 قانون اساسي.

4 - عدم عضويت در گروه‌هاي محارب و عدم ارتكاب جرایم بر ضد امنيت و جعل اسناد.

5 - عدم اشتهار به فساد اخلاقي و مالي.

‌تبصره - در مواردي كه مدير عامل از خارج انتخاب مي‌شود، داشتن شرايط بندهاي 4 و 5 ماده 9 الزامي نيست.

‌نحوه انتخاب و عمل بازرسان یک شرکت تعاونی به چه صورتی است؟

مجمع‌عمومي عادي بازرس يا بازرساني را براي مدت دو سال مالي انتخاب مي‌كند و انتخاب مجدد آنان بلامانع است. حق‌الزحمه و پاداش بازرس يا بازرسان با تصويب مجمع‌عمومي تعيين مي‌شود.

درصورت فوت يا منع قانوني و يا استعفاي بازرس يا بازرسان اصلي، هيات‌مديره مكلف باید ظرف 10 روز بازرس يا بازرسان‌علي‌البدل را به ترتيب اولويت آراء براي بقيه مدت دعوت کند.

‌وظايف بازرس يا بازرسان تعاوني عبارتند از:

1 - نظارت مستمر بر انطباق نحوه اداره امور تعاوني و عمليات و معاملات انجام شده با اساسنامه و قوانين و مقررات و دستورالعمل‌هاي مربوطه.

2 - رسيدگي به حساب‌ها، دفاتر، اسناد، صورت‌هاي مالي از قبيل ترازنامه و حساب‌هاي عملكرد و سود و زيان، بودجه پيشنهادي و گزارشات هيئت‌مديره به مجمع عمومي.

3 - رسيدگي به شكايات اعضاء و ارایه گزارش به مجمع عمومي و مراجع ذيربط.

4 - تذكر كتبي تخلفات موجود در نحوه اداره امور تعاوني به هيات مديره و مدير عامل و تقاضاي رفع نقص.

بازرس يا بازرسان حق دخالت مستقيم در اداره امور تعاوني را نداشته، ولي مي‌توانند بدون حق راي در جلسات هيات‌مديره شركت كنند و‌نظرات خود را نسبت به مسایل جاري تعاوني اظهار دارند.

‌مهم‌ترین کارکرد و وظیفه بازرسان در ماده 42 پیش‌بینی شده که به موجب آن در صورتي كه بازرس يا بازرسان تشخيص دهند كه هيات‌مديره و يا مدير عامل در انجام وظايف محوله مرتكب تخلفاتي شده است و ‌به تذكرات آنان ترتيب اثر نمي‌دهند بايد موضوع را به مجمع‌عمومي براي رسيدگي و اتخاذ تصميم لازم گزارش دهند.

منبع :شهرقانون کدخبر-۳۸۷۶۹۱

آشنایی با «اعاده دادرسی»

 

سیستم حقوقی در کشور ما دو مرحله‌ای است. به‌عبارت دیگر غالب پرونده‌های مطروحه در دادگستری برای اینکه دقیق تر مورد بررسی قرار بگیرند دو مرتبه و در دو نوبت مورد رسیدگی قرار می‌گیرند. این مطلب در برخی موارد استثنا قبول می‌کند و بر اساس قانون آیین دادرسی مدنی در مواردی خاص این اجازه داده شده است که رای قطعی مجددا و برای مرتبه سوم مورد رسیدگی قرار گیرد. یکی از این موارد «اعاده دادرسی» است.

 اعاده دادرسي يكي از روش‌های فوق‌العاده شكايت از احكام است که روشی عدولي و راهي براي برگشت به دادگاه صادرکننده حکم قبلی است. با اين هدف كه دادگاه از رأي قطعي سابق خود عدول كند، زيرا شاكي مدعي است كه صدور آن رأي از روي اشتباه بوده و دلايل موجود اجازه نمي‌دهد كه چنين حكمي باقي بماند. در واقع لسان اعاده دادرسی این است که رای صادره بر مبنایی اشتباه و با استناد به مدارکی غیر واقعی صادر شده است. احقاق حق و منتهی شدن رسیدگی به حکم صحیح آنقدر اهمیت دارد که در چنین شرایط اجازه رسیدگی مجدد داده شده است.

اقسام اعاده دادرسي

بر اساس قانون آیین دادرسی مدنی اعاده دادرسی به دو گونه است:

1- اصلي: مختص مواردي است كه مقتضي اعاده دادرسي به طور مستقل آن را درخواست كند. در واقع در این قسم خواهان خود مستقلا قايل است که رای صادره از دادگاه از موارد ذکر شده و از موجبات اعاده دادرسی است.

2- طاري: وقتي در اثناي دادرسي، حكمي به عنوان دليل ارايه شود و كسي كه حكم ياد شده عليه او ابراز شده، نسبت به آن درخواست اعاده دادرسي كند. در این قسم در حین رسیدگی به پرونده‌ای دیگر به رایی استناد می‌شود که این رای در این پرونده در حال رسیدگی موثر است. در این هنگام شخصی که رای استنادی علیه او است و ادعا می‌کند که رای مثلا بر اساس سند جعلی صادر شده است می‌تواند با مراجعه به شعبه دادگاه صادرکننده رای قطعی نسبت به آن درخواست اعاده دادرسی كند.

جهات اعاده دادرسي

برای اینکه موارد اعاده دادرسی به صورت دقیق مشخص باشد و افراد نتوانند به بهانه‌های واهی پرونده‌های مختومه را مجدد به جریان انداخته و دستگاه قضایی را چالش روبرو کنند جهات اعاده دادرسی عینا در قانون آیین دادرسی مدنی ذکر شده است.

محكوم‌عليه (فرد محکوم شده)حق دارد تا در صورت وجود يك يا چند تا از این جهات، درخواست اعاده دادرسي كند:

1- موضوع حكم، مورد ادعای خواهان نبوده باشد. مثلاً خواهان از دادگاه درخواست صدور حكم تخليه بكند و دادگاه علاوه بر آن، اشتباهاً حكم به استرداد اجرت‌المثل نيز صادر كند.

2- حكم به ميزان بيشتر از (حکم) خواسته صادر شده باشد. مثلا خواهان پنج میلیون تومان از خوانده مطالبه کند و دادگاه خوانده را به پرداخت 10 میلیون تومان محکوم کند.

3- وجود تضاد در مفاد حكم كه ناشي از استناد به اصول يا به موارد متضاد باشد.

4- در صورتي كه حكم قطعي دادگاه مخالف باشد با حكم قطعي ديگري كه سابقاً همان دادگاه در خصوص همان دعوا و بين همان اصحاب دعوا صادر كرده بدون اينكه سبب قانوني موجب اين مغايرت باشد. اين جهت اعاده دادرسي موقوف به 5 شرط است: وحدت دعوا، وحدت اصحاب دعوا، وحدت دادگاه، معارضۀ دو حكم، قطعي بودن دو حكم.

5- اگرطرف مقابل اعاده دادرسي، حيله و تقلبي به كار برده كه در حكم دادگاه مؤثر بوده است.

6- حكم دادگاه مستند به اسنادي بوده كه پس از صدور حكم، جعلي بودن آنها ثابت شده باشد.

7- پس از صدور حكم ،اسناد و مداركي به دست آيد كه دليل حقانيت درخواست‌كننده اعاده دادرسي باشد. در واقع باید سند مورد ادعا در هنگام رسیدگی موجود بوده ولی در اختیار شخص قرار نداشته و اصطلاحا مکتوم بوده باشد.

تذكر این نکته ضروری است که اگر دادرس به غير از موارد هفت‌گانه مذكور، جهتي را براي اعاده دادرسي قبول كند و قرار قبولي اعاده دادرسي را صادر كند دادگاه انتظامي وي را متخلف مي‌‌شمارد.

مرجع صالح به رسیدگی

بر اساس قانون آیین دادرسی مدنی، درخواست اعاده دارسی اصلی باید به دادگاه صادرکننده حکم قطعی تقدیم شود. با در نظر گرفتن این موضوع اگر نسبت به رای صادره تقاضای تجدیدنظر‌خواهی شده باشد درخواست اعاده دادرسی باید تقدیم دادگاه تجدیدنظر شود و اگر رای صادره بدون اعتراض و تجدیدنظرخواهی قطعی شده باشد درخواست اعاده دادرسی باید به همان دادگاه بدوی تقدیم شود.

لازم به ذکر است که رای صادره از سوی دادگاه صالح از لحاظ قطعیت، همان آثاری را دارد که اگر همین رای ابتدا از این دادگاه صادر می‌شد. در واقع اگر اعاده دادرسی به دادگاه تجدید نظر تحویل شود رای صادره قطعی و اگر به دادگاه بدوی تحویل شود رای صادره قابل تجدید نظرخواهی است.

دادخواست اعاده دادرسي طاري بايد به دادگاهي تقديم شود كه حكم در آنجا به عنوان دليل ابراز شده ولي مرجع رسيدگي، دادگاه صادركننده حكم است.

 تذكر: اعاده دادرسي مدني هيچ وقت در ديوان عالي كشور مطرح نمي‌شود برخلاف امور جزايي كه قبول اعاده دادرسي هميشه با ديوان عالي كشور است.

مهلت اعاده دادرسي

از آنجایی که اعاده دادرسی جنبه استثنایی و خلاف اصل دارد مهلت آن نیز محدود است تا حتی‌الامکان آرای قطعی به قوت و اعتبار خود باقی بمانند. ذی‌نفع فقط در مهلت‌های قانونی حق درخواست اعاده دادرسی دارد. مهلت درخواست اعاده دادرسي براي اشخاص مقيم ايران 20 روز و براي اشخاص مقيم خارج از كشور دو ماه است. اما زمان شروع این مهلت درآراي حضوري قطعي از تاريخ ابلاغ؛ در آراي غيابي از تاريخ انقضاي مهلت واخواهي و درخواست تجديدنظر؛ اگر اعاده به جهت مغاير بودن دو حكم باشد، از تاريخ آخرين ابلاغ هر يك از دو حكم و اگر اعاده به جهت جعل يا حيله باشد از تاريخ ابلاغ حكم نهايي مربوط به اثبات جعل يا حيله است.

آثار و شیوه رسیدگی در اعاده دادرسي

اعاده دادرسی اثر تعلیقی ندارد؛ یعنی به صرف درخواست اعاده دادرسي نسبت به حكم، اجراي آن متوقف نمي‌‌شود. اگر قرار قبولي صادر شود در صورتي كه محكوم‌به، غير مالي باشد اجراي حكم متوقف خواهد شد اما اگر مالي باشد و امكان اخذ تامين و جبران خسارات احتمالي باشد به تشخيص دادگاه از محكوم‌له، تامين مناسب گرفته می‌شود و اجراي حكم ادامه مي‌يابد.

البته درخواست اعاده دادرسی دارای اثر انتقالي در محدوده جهت ادعا شده است؛ بدين معني كه دادگاه، در صورت فسخ حكم مورد شكايت بايد مجدداً نسبت به امور موضوعي و حكمي رسيدگي و اتخاذ تصميم كند.

در مورد آیین رسیدگی نیز باید گفت: در اعاده دادرسي، رسيدگي دادگاه به دو قسمت تقسيم مي‌شود: اول رسيدگي به جهات و شرايط اعاده دادرسي و این كه آيا در حدود يكي از جهات هفت‌گانه دادخواست تنظيم شده؟ آيا حكم مورد اعاده دادرسي، از احكام قابل اعاده دادرسي است؟ آيا متقاضي اعاده دادرسي در مهلت قانوني دادخواست اعاده را تقديم كرده است؟

دوم، رسيدگي ماهوي به اصل دعوا و این که اگر دادگاه قرار قبول اعاده دادرسي را داد باید با رسيدگي در ماهيت، تكليف دعوا را روشن كند. زيرا با قبول اعاده دادرسي، حكم قبلي فسخ مي‌شود و دادگاه با رسيدگي ماهوي حكم مجدد مي‌دهد، اما اگر جهت اعاده دادرسي مغاير بودن دو حكم باشد. دادگاه بعد از صدور قرار قبولي دادخواست اعاده دادرسي و فسخ حكم دوم، لازم نيست حكم مجددي بدهد. در اين صورت حكم اول به قوت خود باقي خواهد ماند.

منبع:شهرقانون کدخبر-387692

 
 

 

 
 

 

محرومیت ورشکسته به تقلب و تقصیر از داشتن دسته چک

 گروه حقوقی-سعیده جلادتی: هر تاجری ممکن است روزی دخل و خرجش باهم جور نشود و از پاس کردن بدهی‌هایش ناتوان شود، موضوعی که از نظر حقوقی به آن «ورشکستگی» می‌گویند؛ اگرچه تجارت به عنوان ریسک با سرمایه ممکن است بالا و پایین داشته باشد و گاهی هم منجر به ورشکستگی شود، اما گاهی برخی از تجار هستند که با تقلب نسبت به قوانین یا به واسطه قصور در انجام برخی وظایف قانونی، خود را ورشکسته نشان می‌دهند تا از زیر بار دیون و بدهی‌هایی که دارند، فرار کنند.

برای همین هم، قانون‌گذار برای جلوگیری از چنین موضوعات، مجازات‌ها و محرومیت‌هایی خاصی برای ورشکستگان به تقلب و تقصیر پیش‌بینی کرده است تا از رواج چنین رفتارهایی میان تجار و کسبه جلوگیری کند.  دکتر محمدرضا پاسبان، حقوقدان و دانشیار دانشگاه علامه طباطبایی در گفت‌وگو با «حمایت» به تشریح محرومیت‌ها و مجازات‌های قانونی برای ورشکستگان به تقلب و تقصیر پرداخته و در ابتدا با تعریفی از عنوان ورشکستگی در قانون تجارت می‌گوید: ماده 412 قانون تجارت درباره ورشکستگى چنين تصريح دارد که ورشکستگى تاجر يا شرکت تجارتى در نتيجه توقف از تأديه وجوهى که بر عهده او است حاصل شود و حکم ورشکستگى تاجرى را که حين‌الفوت در حال توقف بوده تا يک ‌سال بعد از مرگ او نيز مى‌توان صادر کرد.  وی با اشاره به دو برداشت از ماده فوق اظهار می‌کند: برداشت نخست به این نکته اشاره می‌کند که هر عدم پرداختی چه سهوی و چه عمدی، فرد را ورشکسته معرفی می‌کند و برداشت دیگر که به عنوان برداشت رایج و پرکاربرد قضات مورد استفاده قرار می‌گیرد، به این نکته اشاره می‌کند که در صورت مستبق بودن(پیشی گرفتن) دارایی تاجر یا شرکت تجاری از بدهی‌هایش، وی ورشکسته است.
پاسبان می‌افزاید: به عبارت دیگر وقتى کليه اموال و دارایى تاجر يا شرکت تجارى اعم از منقول يا غيرمنقول، کافى براى پرداخت قروض و بدهى وى نباشد، او را ورشکسته مى‌نامند مانند اينکه کليه اموال و دارایى تاجرى 100 ميليون تومان باشد اما بدهى او به اشخاص مختلف 140 ميليون تومان باشد.

 مصادیق ورشکستگی به تقصیر
این حقوقدان در خصوص مصادیق ورشکستگی به تقصیر به ماده 541 قانون تجارت استناد کرده و می‌گوید: یکی از مصادیق موجود در این ماده، اغلب برای شخص حقیقی قابل استناد است و برای مواقعی کاربرد دارد که فرد بسیاری از وجوه در اختیار را برای امور خارج از شرکت و برای خانه و خانواده صرف کرده باشد.
وی با اشاره به بند دوم از این ماده قانونی، خاطرنشان می‌کند: در صورتی که مشخص شود تاجر، مبالغ کلانی را صرف کاری کرده است که نفع آن غیرقطعی است یعنی معاملات قماری و با ریسک بالا بوده، باز هم اعلام ورشکستگی به تقصیر حتمی است.
پاسبان می‌گوید: همچنین در صورتی که تاجری، ورشکستگی خود را محرز بداند اما برای مخفی نگه داشتن آن، خريدي بالاتر يا فروشي پایین‌تر از قیمت واقعی و روز كرده باشد تا مالی به دست آورد، باز هم ورشکسته به تقصیر خواهد بود.  این حقوقدان در ادامه می‌افزاید: علاوه بر موارد فوق، اگر تاجر، یكي از طلبكارها را پس از تاريخ توقف بر سايرين ترجيح داده و طلب او را پرداخته باشد، باز هم ورشکسته به تقصیر خواهد بود و تمامی موارد فوق، جزو ورشکستگی به تقصیر به شمار می‌رود که قاضی با مشاهده هر یک از این موارد، به اجبار باید رای به ورشکستگی به تقصیر دهد. وی در پاسخ به این سوال که در چه مواردی برای اعلام ورشکستگی به تقصیر اجبار وجود ندارد، می‌گوید: طبق ماده 542 اگر تاجر به حساب ديگري و بدون آنكه در مقابل عوضي دريافت کند تعهداتي كرده باشدكه نظر به وضعيت مالي او در حين انجام آنها آن تعهدات فوق‌العاده باشد می‌تواند ورشکسته عادی اعلام شود.

  مصادیق ورشکستگی به تقلب
پاسبان همچنین به مصادیق ورشکستگی به تقلب اشاره می‌کند و می‌گوید: طبق ماده 549 قانون تجارت، هر تاجر ورشكسته كه دفاتر خود را مفقود کرده يا قسمتي از دارایي خود را مخفي كرده يا از طريق تبانی و معاملات صوري از ميان برده و همچنين هر تاجر ورشكسته كه خود را به وسيله اسناد يا به وسيله صورت دارایي و قروض به طور تقلب به ميزاني كه در حقيقت مديون نیست، مديون قلمداد کرده است ورشكسته به تقلب اعلام و مطابق قانون جزا مجازات مي‌شود.
وی با بیان مثالی اظهار می‌کند: به عنوان مثال یک تاجر برای خروج دارایی خود از دسترس، یک معامله صوری انجام می‌دهد و بعد از آن با تظاهر به اینکه ضرر زیادی کرده است، اعلام ورشکستگی می‌کند؛ مثلا می‌گوید خانه‌اش را به فلان قیمت فروخته و هنوز پول خود را دریافت نکرده است یا چکی گرفته که وصول نشده و با توجیهات، به ظاهر اعلام می‌کند که ضرر کرده است.
این مدرس دانشگاه تاکید می‌کند بر اساس ماده 551 قانون تجارت، اشخاصی مجرم محسوب و مطابق قانون جزا به مجازات ورشكسته به تقلب محكوم خواهند شد که عالما به نفع تاجر ورشكسته تمام يا قسمتي از دارایي منقول يا غيرمنقول او را از ميان ببرند يا پيش خود نگاه دارند يا مخفي کنند.

  مجازات ورشکستگی به تقلب و تقصیر
پاسبان در خصوص مجازات ورشکستگی به تقصیر و تقلب نیز اذعان می‌کند: طبق ماده 670 قانون مجازات اسلامی، مجازات کسانی که به عنوان ورشکسته به تقلب محکوم می‌شوند از یک تا ۵ سال حبس بوده و  بر اساس ماده 672 همان قانون، مجازات ورشکسته به تقصیر از 6 ماه تا 2 سال حبس است؛ البته برای ورشکستگی به تقصیر، هم در قانون مجازات اسلامی و هم در قانون تجارت، مجازات‌هایی تعریف شده است که کمی تفاوت بین آن وجود دارد؛ به این شکل که در قانون تجارت 6 ماه تا 3 سال حبس مجازات در نظر گرفته شده و یک سال بیشتر از قانون مجازات اسلامی مدت حبس را تعریف کرده‌اند.
وی با استناد به ماده 672 قانون مجازات اسلامی نیز می‌گوید: هر گاه مدیر تصفیه در امر رسیدگی به ورشکستگی بین طلبکاران و تاجر ورشکسته مستقیما یا با واسطه از طریق عقد قرارداد یا به طریق دیگر تبانی کند به 6 ماه تا 3 سال حبس یا به جزای نقدی از 3 تا 18 میلیون ریال محکوم می‌شود.
پاسبان همچنین در پاسخ به این سوال که آیا ورشکسته به تقصیر از حقوق اجتماعی هم محروم می‌شود یا خیر، به ماده 23 قانون مجازات اسلامی اشاره می‌کند و می‌گوید: بر اساس قانون، مجازات ورشکستگی به تقلب، مجازات درجه 4 محسوب شده و افرادی که به مجازات درجه 4 محکوم می‌شوند بین 2 تا 3 سال بسته به میزان مجازاتشان، از حقوق اجتماعی محروم خواهند شد.
وی با اشاره به مصادیق محرومیت از حقوق اجتماعی اضافه کرد: انفصال از خدمت، منع اشتغال به شغل یا کار معین، منع از داشتن دسته چک یا صدور اسناد تجاری از جمله محرومیت‌های اجتماعی است که بر ورشکسته به تقلب یا تقصیر بار می‌شود. البته دادگاهی که به جرم ورشکسته به تقصیر یا تقلب رسیدگی می‌کند، در ضمن حکم به مجازات، این محرومیت‌ها را نیز بر می‌شمرد.

منبع :روزنامه حمایت کدخبر-13493