پیرامون حضانت اطفال در حقوق ایران؛
متأسفانه با بالا رفتن آمار طلاق يكي از مسائل مهمي كه بسياري از زن و شوهر ها پس از طلاق با آن روبرو مي شوند ، مسأله حضانت كودك است . هر يك از طرفين مي خواهند اين يادگار مشترك زندگي شكست خورده را پيش خود نگه دارند. براي آنها جدايي همزمان از همسر و فرزند دردناك ترين خاطره زندگي است كه هرگز نمي توانند با آن كنار بيايند و براي همين تلاش مي كنند پس از جدايي، از جدايي از فرزند جلوگيري كنند و حضانت را به عهده گيرند. در این خصوص با دکتر غلامرضا مدنیان، وکیل دادگستری و مدرس دانشگاه به گفتگو نشستیم که از نظرتان می گذرد. بخوانید.
برای شروع بحث خواهش میکنم در ابتدا بفرمایید که منظور از حضانت اطفال در مباحث حقوقی چیست ؟
قبل از ورود به بحث اجازه میخواهم که اشاره کنم مسائل خانوادگی و رابطه زوجین یا اطفال مسائلی نیست که تنها در چارچوب قوانین حل و فصل شود و یا قانون حمایت خانواده بتواند آن را به کمال برساند؛ بلکه اینها مسائلی است که افراد جامعه باید آنها را درک نموده بخواهند و دوست داشته باشند که انجام دهند. اصولا مباحث حقوقی مربوط به روابط زوجیت که بحث حضانت هم یکی از توابع آن است در قانون مدنی و یا قانون حمایت خانواده مذکور است که بر این اساس موضوع حضانت به عنوان امری پایه ای است که حتی با انحلال و یا طلاق زوجین نوعی از اشتراک مساعی برای فرزند بایستی بین زوجین وجود داشته باشد که صدمه ای به کودک وارد نیاید. همچنین لازم است قبل از آنکه اشاره کنم که مفهوم حقوقی حضانت چیست و چه مبانی قانونی در این باب وجود دارد. حضانت اطفال یکی از مسائل مربوط به حقوق کودک است و وظایف خانواده و اجتماع در قبال او تنها در وجدان اخلاقی بیان شده است، بلکه فصلی در باب حقوق ملت در قانون اساسی وجود دارد که به موجب اصل ۲۱ این قانون ، دولت باید از مادران در دوران بارداری و نیز حق حضانت در خانواده، حمایت نماید و نیز در صورت نبودن ولی شرعی قیمومیت فرزندان به مادران شایسته سپرده شود. البته باید بدانیم که برای حمایت کودک و آماده ساختن او برای یک زندگی صحیح وجود جمعاً 16 ماده در حقوق مدنی ایران از نظر کمی و کیفی تا چه اندازه کم و ناقص است و با ایده آل حقوق او تا چه حد فاصله دارد.
اما از نظر مفهوم شناسی یاید یگوئیم حضانت یک واژهٔ عربی است. این واژه، مصدر ثلاثی مجرد از ریشهٔ «حضن» است که در لغت به معنای پروردن است. نیز به معنای حفظ کردن ، در کنار گرفتن ، پرورش دادن و در قانون مدنی تحت عنوان نگاهداری و تربیت اطفال به حضانت اشاره شده است . لذا تعریف حضانت هرچند در متون صریح ثانونی اشاره نشده اما به نوعی این امر به آئین نامه های دولتی ، عرف و رویه قضائی و دکترین حقوقی واگذار گردیده است . حضانت در اصطلاح ادبی و یا عرف معمول جامعه، عبارت است از نگهداری مادی و معنوی طفل توسط کسانی است که قانون مقرر داشته است . معانی دیگر همچون «زیر بال گرفتن، در برگرفتن، در دامان خود پروراندن و پروراندن» نیز برای حضانت ذکر شده است .
وجه تسمیه حضانت برای پروراندن و امر نگهداری طفل این است که «الحضن» در لغت عربی، زیر بغل تا تهیگاه یا سینه و فاصله دو بازو را گویند و چون مادر، طفل را در بین بازوان و سینه (آغوش) قرار می دهد، گفته می شود که حضانت نموده است.
همانگونه که گفتیم قانون مدنی ایران و قانون حمایت خانواده، حضانت را تعریف ننموده اند و از مواد مربوط و ماده 12 آیین نامه اجرای قانون حمایت خانواده تعریفی به شرح زیر به دست می آید: «حضانت عبارت است از نگهداری و تربیت طفل به طوری که صحت جسمانی و تربیت وی با توجه به نیازمندی های حال و آینده او و وضع و موقعیت والدین طفل تأمین گردد».
مواد 1168 الی 1179 که شمول دایره حضانت را ذکر می نماید، فقط از دو چیز سخن گفته اند: «نگاهداری» و «تربیت» پس حضانت یعنی، سرپرستی برای نگاهداری و امور تربیتی اطفال که بایستی توسط زوجین یا ولی قهری انجام گیرد. برخلاف قانونگذار که تعریفی ارائه نکرده، در دکترین حقوقی ایران برای «حضانت» تعاریف گوناگونی آورده شده اما نهایتا می توان گفت که حضانت طفل عبارت است از:
1) تربیت طفل: پدر و مادر درصورت قدرت و استطاعت باید درحد توان به تربیت اطفال خود بپردازند.
2) تنبیه طفل: ابوین حق تنبیه طفل خود را دارند ولی به استناد این حق نمی توانند طفل را خارج از حدود تادیب، تنبیه کنند.
3) اطاعت طفل: در مقابل هر حق، تکلیفی است و در مقابل حقی که طفل بر والدین خود دارد، قانونگذار او رامجبور به اطاعت از آنها نموده است. که البته در منطق حقوقی تکلیف به طفل نمی تواند امر درستی باشد؛ زیرا کودک را چگونه می توان به تکلیف امر کرد.
تفاوت حضانت با ولایت در چیست؟
حضانت را نباید با ولایت یا حتی تربیت یکی دانست؛ ولایت به معنای قدرت و اختیاری است که قانون برای اداره امور کودک به پدر و جد پدری می‌دهد تا بر اساس مصلحت کودک عمل کنند. این حق پس از مرگ با وصیت قابل انتقال است. تربیت نیز بیشتر امری معنوی است. در حالی‌که حضانت عموماً ناظر بر نگهداری از جسم کودک است، هرچند که حضانت به طور عام شامل ترییت نیز می‌شود.
در صورت جدایی والدین، حضانت طفل به چه صورت خواهد بود؟
زمانی که پدر و مادر با یکدیگر زندگی می کنند نگهداری بر عهده هر دوی آنها است. اما درصورتی که پدر و مادر از یکدیگر جدا زندگی می کنند ،مطابق ماده واحده قانون اصلاح ماده 1169 ق.م برای حضانت چنین فرزندانی ، مادر تا سن هفت سالگی اولویت دارد و پس از آن این اولویت با پدر است. تبصره این قانون اشاره کرده که بعد از هفت سالگی درصورت حدوث اختلاف ، حضانت طفل با رعایت مصلحت کودک به تشخیص دادگاه است. از کلمه اولویت در این ماده این برداشت می شود که درصورتی که برای یکی از والدین مشکلی پیش آید از قبیل عدم صلاحیت در نگهداری طفل یا با اعتراض یکی از والدین در نحوه نگهداری طفل ، حتی در مدتی که اولویت با آن پدر یا مادر است بازهم امکان تغییر صاحب حضانت خواهد بود و این ماده نمی تواند امری باشد چرا که هم توافق بر خلاف آن امکان پذیر است و هم دادگاه می تواند بنا به مصالحی خلاف آن را حکم دهد .
مثلا مطابق ماده 1170 ق.م . اگر مادر در مدتی که حضانت طفل با او است مبتلا به جنون شود یا به دیگری شوهر کند حق حضانت با پدر خواهد بود. در ماده 1168 قانون مدنى آمده است كه « نگاهدارى اطفال هم حق و هم تكليف ابوين است » بنابراین نمی توان حق نگهداری و تربیت فرزند را بدون دلیل موجه و حکم دادگاه، از پدر و مادر سلب کرد. از سوی دیگر، پدر و مادر نمی توانند از نگهداری و تربیت فرزند خود سرباز زنند.
در مواد بعدى نيز كه مربوط به نگهدارى يا حضانت است در تمام موارد ، از واژه « طفل » استفاده شده است . طبق تبصره 1 ماده 49 قانون مجازات اسلامى « منظور از طفل كسى است كه به حد بلوغ شرعى نرسيده باشد » . با توجه به تعريف بلوغ در تبصره ماده 1210 قانون مدنى ، مى توان گفت دخترى كه نُه سال تمام ندارد و پسرى كه 15 سال تمام ندارد ، طفل محسوب مى شود ( مشروط بر اينكه ساير نشانه هاى بلوغ در او ظاهر نشده باشد ) پس حق حضانت پدر و مادر بر دختر يا پسر بالغ ساقط است. چرا كه فلسفه و مبناى حضانت حمايت ، تربيت و مواظبت از كودك است. لذا اين اقتدار تا زمانى ادامه دارد كه طفل نيازمند به آن است، اما همين كه طفل بزرگ شد و رشد لازم را يافت يعنى اعمال و رفتار او مورد پسند تصديق عقلا واقع گرديد از تحت ولايت و حضانت خارج مى شود و مى تواند نزد پدر يا مادر يا شخص ثالثى كه بيگانه يا از بستگانش باشد زندگانى كند و مختار خواهد بود . زيرا بعد از رسيدن به سن بلوغ و رشد ديگر نمى توان فرزند خانواده را كودك يا طفل ناميد و حضانت مخصوص اطفال است .
سرپرستي و نگهداري طفلي که پدر و مادر او جدا از يکديگر زندگي مي کنند طبق ماده 1169 قانون مدني تا 7 سالگي با مادر و پس از آن با پدر است و فرقي نمي کند که اين طفل پسر يا دختر باشد. چنانچه بعد از 7 سالگي در خصوص حضانت اختلافي بين پدر و مادر به وجود آيد دادگاه با رعايت مصلحت فرزند،حضانت را به پدر يا مادر اعطا» مي کند . اما طبق طبق ماده 1193 قانون مدنی و نیز فتاوای فقها و رویه قضایی مدت حضانت تا بلوغ شرعی است؛ یعنی برای دختران تا 9 سال تمام قمری و برای پسران تا 15 سال.
ضمانت اجرای حق و تکلیف نگاهداری طفل را از نظر حقی که پدر ومادر در این باره دارند و تکالیفی که به عهده آنان نهاده شده است، می توان به دو نوع تقسیم کرد:
1- ضمانت اجرای حق نگاهداری: هرگاه فرزندی از خانه پدری بگریزد و یا دیگری او را نزد خود ببرد، پدر و مادر می توانند از دادگاه بخواهند حکم به بازگشت فرزندشان بدهد.
2- ضمانت اجرای تکلیف نگاهداری: هیچ یک از ابوین حق ندارند در مدتی که حضانت طفل به عهده آنهاست از نگاهداری او امتناع کنند. در صورت امتناع یکی از ابوین، حاکم باید به تقاضای دیگری یا تقاضای قیم یا یکی از اقربا و یا به تقاضای مدعی العموم نگاهداری طفل را به هریک از ابوین که حضانت به عهده اوست، الزام کند و در صورتی که الزام ممکن یا مؤثر نباشد، حضانت را به خرج پدر و هرگاه پدر فوت شده باشد، به خرج مادر تامین کند. اگر ولی یا سرپرست طفلی که دیوانه یا سفیه باشد و در معالجه او مسامحه کند، مجرم است.
آیا این امر یک قاعده مطلق است؟ به بیان دیگر زن و مرد می توانند خلاف این قاعده توافق کنند و یا در صورت عدم توافق این امکان، میسر هست که حکم برخلاف این قاعده داده شود؟
خیر قاعده، حالت مطلق ندارد . بلکه بر آن شوق و استثنائاتی وارد است. مثلا اگر مادر در مدتي که حضانت طفل با اوست ديوانه شود يا شوهر ديگري کند طبق ماده 1170 قانون مدني، حق حضانت با پدر خواهد بود. یا اینکه در صورت فوت يکي از والدين ماده 1171 قانون مدني حضانت طفل با شخصي است که زنده است هر چند متوفي پدر باشد و براي فرزند قيم تعيين کرده باشد. همچنین طبق ماده 1172 قانون مدني، پدر يا مادري که حضانت طفل به عهده اوست نمي تواند از انجام آن امتناع کند ولي والدين مي توانند با توافق انجام حضانت را به عهده يکديگر محول کنند و اگر چنين توافقي صورت گيرد معتبر و قابل قبول خواهد بود.
با توجه به اینکه امروزه کودکان در سنین پایین از رشد فکری بالایی برخوردارند، آیا اراده و تصمیم آنان می تواند در واگذاری حضانت موثر باشد؟ در صورت مثبت بودن پاسخ چه شرایطی لازم است؟
خیر اصل مفهوم حضانت بر این مبنا استوار است که طفل، قدرت تشخیص بر مصلحت خویش را ندارد و نیز از جهت مادی توانایی اداره خود را دارا نیست ، لذا باید تحت سرپرستی فرد دیگری قرار گیرد. بر همین مبنا است که اراده و تصمیم آنان نمی تواند در واگذاری حضانت موثر باشد. این امر تا زمان بلوغ یعنی اماره 18 سال قانونی یا 9 و 15 سال شرعی تداوم خواهد داشت. یعنی از منظر قانونی اطفال تا 7 سال در حضانت مادر ، از 7 تا 18 سال در حضانت پدر خواهند بود. مگر آنکه بنا به دلایلی خاص (جنون ،سفاهت، فقدان صلاحیت یکی از زوجین ) ترتیب دیگری را طرفین یا دادگاه مشخص کرده باسد.
اگر هریک از والدین از دادن فرزند به دیگری که حضانت با اوست خودداری کند تکلیف چیست؟
قبل از پاسخ به سوال ذکر این نکته مهم است که تاکید کنیم پدر يا مادري که حضانت طفل به عهده اوست، نمي تواند از انجام آن امتناع کند ولي والدين مي توانند با توافق انجام حضانت را به عهده يکديگر محول کنند و اگر چنين توافقي صورت گيرد معتبر و قابل قبول خواهد بود. به زبان دیگر این قاعده جزو موارد مرتبط با نظم عمومی و قواعد آمره نیست و جزو موارد قواعد تکمیلی است که اصولا در این موارد توافق برخلاف قاعده منع خاصی ندارد. اما اگر هریک از والدین از دادن فرزند به دیگری که حضانت با اوست خودداری کند، طبق قواعد مربوط به اجرای احکام با وی برخورد می شود و با اعمال قدرت قانونی فرزند به شخص واجد صلاحیتی که در حکم دادگاه آمده است تحویل می گردد.
اگر پدر از دادن فرزندان زیر هفت سال به مادر خودداری کند،آیا مادر می‌تواند با مراجعه به دادگاه، الزام زوج را به پرداخت نفقه فرزند بخواهد؟
اگر پدر از دادن فرزند زیر هفت سال به مادر خودداری کند، مادر می‌تواند با مراجعه به دادگاه، اولا الزام زوج را به پرداخت نفقه فرزند بخواهد و ثانیا برای صدور دستور موقت مبنی بر استرداد(پس دادن) فرزند درخواست دهد. با توجه به اینکه قانون، حضانت را با مادر دانسته است، نیازی نیست که امری را در دادگاه اثبات کند و دادگاه بدون رعایت تشریفات قانونی و خارج از نوبت، حکم استرداد طفل را صادر می‌کند و این حکم فوراً قابل اجرا است تا مادر بتواند با پرداخت نفقه از سوی خود و یا به شرط مطالبه بعدی از زوج به وظیفه حضانت در قبال طفل یا اطفال خود عمل کند. البته چنانچه مادر، در ضمن سند رسمي طلاق متقبل حضانت و نگهداري فرزند مشترك با هزينه شخصي خود شده باشد نمي تواند به موجب دادخواست بعدي از خود سلب تكليف نمايد؛ چنين درخواستي قابليت پذيرش ندارد.
