دخول مطلقا(چه مشروع و چه نامشروع)سبب سقوط ولایت پدر بر دخترباکره است

خلاصه جریان

‌احتراماً ضمن نامه ثبت شده به شماره 21591-1362.9.15 در دادسرای دیوان عالی كشور به عنوان جناب آقای دادستان محترم كل كشور آقای مسلم‌قاضی كلهرودی اشعار داشته: آقای عباس حبیبی كلهرودی دختر 17 ساله او را اغفال نموده و در یكی از دفترخانه‌های اسناد رسمی به ازدواج خود‌درآورده و چون دختر به سن قانونی نرسیده و ازدواج آنها صحیح نبوده تقاضای ابطال عقدنامه را نموده است و شعبه اول دادگاه مدنی خاص تهران در‌تاریخ 59.2.22 به موضوع رسیدگی و حكم بر صحت عقد نكاح می‌دهد و دادگاه تجدید نظر در تاریخ 59.6.3 حكم بدوی را شكسته و عقد ازدواج را‌باطل اعلام می‌كند و سپس آنان مجدداً ازدواج می‌كنند و آقای كلهرودی به موجب دادخواست دیگر تقاضای ابطال ازدواج دوم را از دادگاه مدنی خاص‌نموده و شعبه نهم دادگاه مدنی خاص در تاریخ 59.11.28 به موضوع رسیدگی و به اعتبار بیوه بودن دختر مدعی در ازدواج دوم حكم بر صحت عقد‌ازدواج دوم حكم بر صحت عقد ازدواج می‌دهد و شعبه اول تجدید نظر مدنی خاص در تاریخ 60.2.1 رأی مذكور را مورد تأیید قرار داده است و با‌انضمام فتوكپی احكام مربوط به پرونده آقای جاوید صادق عابدین و خانم مریم مسگرزاده موضوع شكایت آقای محمد علی مسگر
زاده پدر مریم‌مسگرزاده ادعا نموده كه در موارد مشابه آراء مختلف صادر شده و تقاضای طرح در هیأت عمومی دیوان عالی كشور جهت وحدت رویه قضایی كرده‌است كه خلاصه جریان پرونده‌های یاد شده معروض می‌گردد:
1 – آقای مسلم قاضی كلهرودی به شرح پرونده 20.58 شعبه اول دادگاه مدنی خاص بطرفیت آقای عباس حبیبی به خواسته فسخ عقدنامه دادخواستی‌تقدیم داشته است و توضیح داده كه خوانده دخترش مهناز قاضی كلهرودی 17 ساله را اغفال و بدون كسب اجازه از پدر با او ازدواج نموده و دلائل نیز‌به شرح محتویات پرونده ارائه نموده و دادگاه پس از تشكیل جلسه رسیدگی به اظهارات طرفین و تجدید جلسه چنین رأی داده است:
‌رأی – بالاخره از بررسی محتویات پرونده و اظهارات خواهان كه دخترش بدون رضایت وی ازدواج كرده و اغفال شده است باید توجه داشت اولاً كه‌موجبات فسخ عقدنامه چند چیز است كه مورد ادعا از مصادیق هیچ یك از آنها نمی‌باشد و این كه مراجع عالی‌قدر رضایت پدر را در ازدواج دختر‌دوشیزه شرط دانسته‌اند اولاً شرط صحت عقد نمی‌باشد بلكه شرط كمال عقد است كه جنبه اخلاقی دارد كه احترام دختر به پدر محفوظ بماند. ثانیاً -‌هیچ یك از كسانی كه حتی اجازه پدر را شرط صحت عقد دانسته‌اند ازدواج مجدد دختری را كه بدون اجازه پدرش با مردی كه دلخواهش بوده عقد شده‌رشیده هم باشد پس از مراسم عروسی و زندگی با یكدیگر برای شخص ثالثی جایز نمی‌دانند یعنی ازدواج اول را باطل شده اعلام نمی‌كنند لذا قضیه‌بی‌سوادی و یا فقر و یا امراضی كه علاج آنها امكان داشته باشد موجب ابطال عقد نمی‌باشد و مسأله كفو بودن از نظر شخصیت مالی و سواد مطرح‌نیست بلكه جنبه معنوی دارد زیرا همین بودن داماد برای مدتی چند در منزل و آشنایی دختر با پسر روی عواطف و احساس عشق و علاقه‌ای كه در این‌مدت طرفین با هم علاقمند می‌گردند و مرتب یكدیگر را در منزل می‌دیدند ناخودآگاه و آنی پیدا نشده بلكه به مرور این علاقه و محبت در طرفین پیدا‌شده به نحوی كه وقتی زیاد می‌شود دیگر مخالفت پدر را نمی‌توانند تحمل كنند و از خانه و یا از راه مدرسه طبق قرار قبلی فرار می‌كنند اگر این علاقه و‌عشق در آنان به تدریج به وجود نیامده بود به این سادگی محبت و علاقه پدری را دست كم نمی‌گرفتند و اگر ادعای خواهان كه پس از اغفال و آمیزش با‌دختر در مدت 23 روز سپس اقدام به ثبت ازدواج و صیغه عقد كرده باشند دیگر بطور كلی این ازدواج رضای پدر را لازم ندارد چرا كه با تجاوز به دختر‌قبل از ازدواج، دیگر دوشیزه بودن معنی ندارد و چون هنگام ازدواج دوشیزه نمی‌باشد لذا اجازه پدر لازم ندارد و خواهان بیشتر به جنبه‌های عاطفی و‌رسومات غیر منطقی متوسل شده كه هیچ یك از آنان از قبیل موقعیت‌های اجتماعی و غیره موجب ابطال عقد نمی‌باشد بخصوص در این برهه از زمان‌كه جوانان بطور كلی از زیر بار قیودات دست و پاگیر و رسومات دوران گذشته می‌خواهند شانه خالی كنند و در زمان انقلاب به این گونه تمایلات بی‌معنا‌كه فقط جنبه‌های قومی و قبیلگی دارد توجه نمی‌كنند و در واقع به حقیقت زندگی توجه دارند بنابراین ازدواج دو نفر جوان بالغ و رشید كه مدتها‌یكدیگر را درك كرده‌اند و اخلاق و رفتار یكدیگر را مدتها در یك خانه ملاحظه نموده‌اند و با هم تفاهم پیدا كرده‌اند به نحوی كه این علاقه را در خودشان‌چنان اشباع می‌بینند كه از مخالفت پدر هم چشم می‌پوشند نمی‌توان گفت باطل باشد بلكه ازدواج آنان صحیح است و این كه اداره ثبت سردفتر را‌متخلف دانسته و دفترش را معلق نموده است جرمش خلاف دستورات اداری است به عنوان این كه بخشنامه‌ها توجه نشده است لذا ثبت ازدواج را نیز‌باطل اعلام نمی‌تواند بنماید و فقط تخلف اداری دانسته است و این كه دختر را متهم به عدم عقل سلیم دانسته به دلیلی كه ذكر شده با توجه به مطالب‌یاد شده فقط صرف ادعاست بنابراین صحت اجرای صیغه ازدواج و صحت ثبت آن مورد تأیید دادگاه می‌باشد و چون این رأی بدون حضور طرفین‌صادر شده است ظرف ده روز از تاریخ رؤیت قابل تجدید نظر است و ضمناً استناد قضات به مواد 1042 و 1041 و غیره دلائلی شرعی ندارد و از نظر‌شرع مطرود است.
2 – سپس آقای مسلم قاضی كلهرودی به شرح پرونده ت34.-59 بطرفیت آقای عباس حبیبی كلهرودی دادخواست تجدید نظر از حكم شماره432-59.3.12 شعبه مذكور را نموده و شعبه اول دادگاه تجدید نظر مدنی خاص به شرح دادنامه 22-59.6.3 چنین رأی داده است:
‌رأی – چون ازدواج دختر باكره و اذن و اجازه پدر طبق نظر فقهای عظام شرط می‌باشد و بعضی از آنها هم عقد را بدون اجازه باطل می‌دانند و صحیح‌نمی‌دانند همانطور كه فتوای صریح حضرت آیت‌الله‌العظمی نایب‌الامام خمینی نیز چنین است چنانچه در نامه استفتائیه پاسخ مرحمت فرموده‌اند و در‌پرونده هم موجود است كه آثار صحت عقد بدون اجازه پدر مرتبط نیست منتهی احوط برای پدر آن است كه اجازه دهد و اگر اجازه نداد پسر و دختر‌بایستی از یكدیگر جدا شوند و احوط آن است كه بدون طلاق از طرف پسر با مرد دیگری ازدواج ننماید بنابراین حكم صادره از شعبه اول دادگاه مدنی‌خاص مردود و عقد ازدواج باطل اعلام شده لیكن بر پدر زوجه و همچنین شخص زوجه رعایت احتیاط‌های فوق لازم است.
‌پس از ابطال عقد نكاح به شرح مذكور و برگشت دختر به خانه پدرش و تقدیم دادخواست دیگر از ناحیه دختر به دادگاه در خصوص استرداد طفل‌شیرخوارش مجدداً دختر و پسر می‌روند و ازدواجشان را به ثبت می‌رسانند و در اصفهان به زندگی خود ادامه می‌دهند و پدر دختر مجدداً و دوباره به‌شرح ذیل دادخواست می‌دهد.
3 – آقای مسلم قاضی كلهرودی بطرفیت آقای عباس حبیبی كلهرودی به شرح پرونده 624.9.59 دادخواستی به خواسته ابطال سند ازدواج دوم‌دخترش با خوانده تقدیم دادگاه مدنی خاص نموده كه به شعبه نهم ارجاع گردیده و شعبه مذكور پس از رسیدگی و تشكیل جلسه و استماع اظهارات‌طرفین و دختر خواهان به شرح ذیل مبادرت به صدور رأی نموده است:
(‌دادنامه 279.9-1359.11.28)
‌رأی دادگاه – نظر به این كه دعاوی آقای مسلم قاضی كلهرودی در این پرونده و لایحه‌های تقدیمی از سوی ایشان عاری از دلیل است و ازدواج آقای‌عباس حبیبی كلهرودی با خانم مهناز قاضی كلهرودی كه پس از ابطال عقد مجدداً صورت گرفته از نظر این دادگاه بلااشكال است اگر چه شرط بوده ولی‌در مورد عقد دختر باكره است و مورد پرونده در این ازدواج بیوه بوده و بلااشكال است اگر چه پدر ناراضی است.
4 – به شرح پرونده كلاسه ت254.-59 شعبه اول دادگاه تجدید نظر مدنی خاص تهران آقای مسلم قاضی كلهرودی از رأی شعبه نهم مدنی خاص‌درخواست تجدید نظر نموده و به موجب رأی شماره 33 مورخ 60.2.2 به شرح ذیل اظهار نظر شده است:
‌رأی دادگاه – با توجه به مندرجات محتویات پرونده و لوایح تقدیمی به وسیله خواهان اكثر مطالب ادعایی و دلایل خواهان مربوط به پرونده ازدواج‌قبلی است كه ابطال گردیده و ارتباط چندانی با پرونده مطروحه ندارد و نمی‌توان ازدواج دوم را باطل دانست زیرا به نظر اكثر فقها اجازه ولی دختر در‌ازدواج مشروط به باكره بودن دختر است و اگر ازاله بكارت به زنا یا شبهه شود چنانكه مورد از مصادیق شبهه است زیرا هر دو زوجین مقر و معترف‌می‌باشند كه احتمال بطلان ازدواج خود را نمی‌دادیم كه در این مورد بحثی است بین فقها كه آیا این مورد هم ملحق به باكره است یا خیر كه اكثر فقها آن‌را ملحق به باكره نمی‌دانند و امام خمینی فرموده‌اند بعید نیست كه ملحق به باكره نبوده و اجازه ولی شرط نباشد و بعضی دیگر فرموده‌اند وجهی برای‌الحاق با باكره نیست و تبادر ادعا شده وجهی ندارد (‌كتاب عروهْْ ‌الوثقی فصل اولیاء عقد – مسأله شماره 2) بنابراین وجهی وجیه برای ابطال ازدواج‌ثانوی نبوده و حكم صادره مورد تأیید است.
‌و اما در دعوی دیگر كه خواهان آن آقای محمدعلی مسگرزاده و خواندگان آن آقای جاوید صادق عابدین و مریم مسگرزاده می‌باشد دادگاهها به شرح‌ذیل اقدام به صدار حكم نموده‌اند.
5 – آقای محمدعلی مسگرزاده بطرفیت آقای جاوید صادق عابدین و دخترش خانم مریم مسگرزاده به خواسته ابطال نكاح مبادرت به تقدیم‌دادخواست نموده كه به شعبه اول دادگاه مدنی خاص ارجاع و چنین توضیح داده است كه دختر صغیر او مریم توسط آقای جاوید صادق و پدرش ربوده‌می‌شود و به كرج برده شده و در دفترخانه رسمی 55 گوهردشت خلاف شرع و قانون و عرف و بدون اجازه او دخترش را به عقد جاوید درآورده‌اند و‌تقاضای ابطال عقد مزبور را دارد كه دادگاه پس از رسیدگی به شرح آتی رأی داده است.
‌رأی دادگاه – در خصوص دادخواست آقای محمدعلی مسگرزاده بطرفیت آقای جاوید صادق عابدین دائر به ابطال عقد فیمابین دختر او مریم و جاوید‌صادق عابدین و این كه مدعی است دخترش متولد 43.4.25 و كمتر از 18 سال در زمان وقوع عقد و حال بوده و آقای جاوید با كمك پدرش دختر وی‌را اغفال و به كرج برده و برخلاف فتوای آیات عظام خصوصاً حضرت امام خمینی و صراحت ماده 1042 قانون مدنی كه عقد دختر كمتر از 18 سال‌فقط بستگی به اذن پدر و حتی احتیاجی به اخطار نیز در این مورد ندارد و بدون اطلاع دادن به عقد خود درآورده است و با توجه به دلائل اقامه شده از‌طرف خواهان و ملاحظه شناسنامه مریم مسگرزاده كه فتوكپی آن پیوست پرونده است و متولد 43.4.25 می‌باشد و در زمان وقوع عقد كمتر از 18 سال‌تمام داشته و قانوناً عقد دختر كمتر از 18 سال با عنایت به ماده 1042 قانون مدنی كه مقتبس از قانون شرع است فقط به اذن پدر بستگی داشته و حتی‌نیازی به اخطار به پدر دختر در این مورد نبوده و به فرض لزوم اخطار اصولاً همانطور كه مریم و جاوید صادق عابدین معترفند روز 60.12.22 دختر از‌تهران از خانه پدر و مدرسه رفته و روز 60.12.24 عقد آنان آن هم در كرج وقوع یافته یعنی در ظرف كمتر
از دو روز و بنابراین امكان اخطار به پدر‌نمی‌رود و قانوناً و شرعاً بایستی فاصله 15 روز باشد و به همین جهت در بازرسی كه توسط اداره ثبت كرج از دفتر 55 راجع به موضوع مانحن فیه به‌عمل آمده صریحاً اداره ثبت اعلام داشته صاحب دفتر 55 در مورد وقوع عقد بین مریم و جاوید صادق عابدین مرتكب تخلف شده و خلاف قانون رفتار‌كرده است و استدلال و عذر صاحب دفتر 55 و استناد وی به فتوای حضرت امام در مسأله 2377 توضیح‌المسائل صحیح نبوده زیرا نظر امام غیر از آن‌است كه صاحب دفتر اظهار می‌دارد و حضرت امام خمینی می‌فرماید كه اگر پدر و یا جد پدری غائب باشند به طوری كه نشود از آنان اذن گرفت و لذا در‌فاصله كمتر از 2 روز از كجا غیبت پدر برای صاحب دفتر احراز شده است و این كه آقای جاوید صادق عابدین اظهار می‌دارد خود را هم كفو دختر‌می‌داند اولاً – تشخیص كفو شرعی و عرفی همانطور كه حضرت امام خمینی فتوا داده‌اند و پیوست پرونده می‌باشند به عهده پدر دختر است نه پسر و‌دختر كه می‌خواهند ازدواج كنند ثانیاً – به فرض كه پدر به واسطه عذر بی‌جهت اذن برای ازدواج ندهد پسر و دختر بایستی به دادگاه مراجعه و حاكم‌شرع پس از رسیدگی نظر خود را در مورد این كه پسر و دختر هم كفو هستند اعلام و سپس بر اساس نظر دادگاه عمل شود و عمل دختر و پسر قبل از‌اخذ نظر دادگاه بوده كه رعایت اصول شرعی و قانونی در صحت ازدواج به عمل نیامده است و فتوای حضرت امام خمینی و مسأله 2377 حضرت امام‌در توضیح‌المسائل و ماده 1042 و حتی ماده 1043 قانون مدنی (‌كه مربوط به دختری است كه از 18 سال تمام بیشتر دارد) مؤید این امر می‌باشد و‌بالاخره نظر به این كه قوام و دوام یك ازدواج بر اساس صمیمیت و دوستی طرفین و خانواده خصوصاً پدر و مادر طرفین بوده و ادامه زندگی زناشویی‌جاوید و مریم كه پدرانشان همانطور كه شخص خواهان و خواندگان اظهار می‌دارند و فتوكپی پرونده ارسالی بازپرسی حكایت دارد سالهاست كه‌اختلاف داشته و این ازدواج با وضعی كه مذكور افتاد اختلاف را بیشتر دامن خواهد زد و از طرفی پدری كه با هزار خون دل دختری را بزرگ كرده مسلماً‌بایستی این حق را داشته باشد كه در انتخاب داماد و سرنوشت دخترش دخالت نماید. و بهتر از هر كس در صلاح‌اندیشی صاحب نظر است مخصوصاً‌كه پسر بیكار و بدون اذن پدر با وضعی نامعقول و خلاف شرع دختر را از مدرسه و خانه از تهران به كرج برده و به عقد خود در می‌آورد و به همین علت‌است كه آیات عظام و حقوق‌دانان اذن پدر را لازم دانسته علیهذا نظر به مراتب یاد شده و این كه پسر و دختر مزبور دفاعی كه محكمه را قانع نماید و‌قناعت وجدانی ایجاد نماید نكرده و این كه پسر (‌آقای جاوید صادق) می‌گوید من كه نمی‌دانستم، بایستی صاحب محضر به من می‌گفت، صحیح نبوده‌زیرا جهل به قانون رفع تكلیف نمی‌كند و ادعای دختر مبنی بر این كه صبح 60.12.22 مدرسه نرفته و ساعت ده تلفن به جاوید زده و سپس نزد خانواده‌جاوید رفته و با توجه به گواهی شماره 2081 مورخ 61.4.5 دبیرستان كه ادعای مریم را تأیید نكرده است به نظر می‌رسد همانطور كه پدر دختر مدعی‌است مشارالیها را اغفال نموده باشند بنابراین جاوید و مریم به یكدیگر محرم نبوده و زن و شوهر نمی‌باشند و عقدشان خلاف موازین شرع و عرف‌وقوع یافته و بنابراین حكم بطلان آن صادر می‌گردد و رأی صادره قطعی و لازم‌الاجرا است.
6 – سپس آقای محمدعلی مسگرزاده بطرفیت آقای جاوید صادق عابدین و مریم مسگرزاده به خواسته فسخ و ابطال عقد دوم به شماره 4303 مورخه61.5.11 دادخواستی به دادگاه مدنی خاص تقدیم و به شعبه اول ارجاع و چنین توضیح داده است كه قبلاً به موجب پرونده كلاسه 165.60.1‌بطرفیت خواندگان به ابطال سند ازدواج عرضحال تقدیم كه منتهی به صدور حكم بر ابطال عقد گردیده ولی مع‌الوصف آقای جاوید به دفترخانه اطراف‌ورامین مراجعه و بدون اذن او دخترش را عقد و به زندگی ادامه می‌دهند كه دادگاه به شرح ذیل اتخاذ تصمیم نموده است (‌دادنامه 946-61.6.27).
‌رأی دادگاه – در خصوص دادخواست آقای محمدعلی مسگرزاده بطرفیت جاوید صادق عابدین و مریم مسگرزاده دائر به فسخ و ابطال عقد دوم به‌شماره 4303 مورخ 61.5.11 و این كه مدعی است قبلاً به شرح پرونده كلاسه 165.61.1 بطرفیت خواندگان و پدر جاوید تظلم شده و به عرض‌رسانده بوده كه دخترش مریم را فریب داده و به ازدواج جاوید درآورده‌اند كه به موجب دادنامه شماره 665 – مورخ 61.4.24 عقد آنان باطل و دادنامه‌قطعی و اجراء گردیده ولی متأسفانه آقای جاوید صادق با كمك پدرش و با گرفتن وكیل دادگاه و قوانین شرع و عرف را ملعبه و بازیچه امیال خود قرار‌داده و به طور صوری طلاق جاری و سپس مریم و جاوید به عقد یكدیگر بدون اجازه درآمده‌اند كه با توجه به گواهی قاطع و صریح آقای محمدولی‌تقوایی صاحب دفتر ازدواج 9 ورامین در مورخه 1361.5.25 دایر بر این كه مریم و جاوید به اتفاق چند نفر به محضر او مراجعه و هیچ اشاره به این كه‌عقد قبلی آنها به وسیله دادگاه باطل شده ننموده‌اند و فقط اظهار داشته‌اند از هم جدا شده‌اند و می‌خواهند رجوع كنند و حال كه از وضع پرونده مطلع‌شده می‌بیند حق با پدر دختر است و این كه در شرح طلاق مریم و جاوید در مورخه 61.5.6 قید شده به واسطه
كراهت شدید زوجه ازدواج و با وجود‌نصایح فراوان كه مؤثر واقع نشده طلاق با بذل مهر واقع و به فاصله كمی رجوع واقع و این خود نیز نشانه صوری بودن طلاق می‌باشد و از طرفی طلاق‌واقعه از نظر شرعی صحیح نیست زیرا طلاق فقط به شرحی كه گذشت صوری داده شده است یعنی در واقع ثبت طلاق بوده و چون مریم و جاوید قصد‌طلاق و اجرای صیغه مسلماً نداشتند بنابراین شرعاً طلاقی واقع نشده است تا ازدواج بعدی جاوید و مریم مورد بررسی قرار گیرد و در حقیقت ازدواج‌دومی وجود نداشته بلكه در معنا همان ازدواج اولیه بوده كه حكم ابطال آن داده شده است و از طرفی نظر حضرت آیت‌الله منتظری در قضیه مانحن فیه‌همین است چون همانطور كه اشاره فرموده‌اند فتوكپی نظریه‌شان توسط جاوید و پدرش ارائه شده زوال بكارت بعد از عقد كذایی یعنی عقد اول كه‌باطل شده به موجب صحت عقد دومی (‌كه این عقد دوم با تشكیل خواندگان و پدر جاوید و احیاناً وكیل آنها ایجاد شده) نمی‌شود و از اینها گذشته‌حضرت امام در آنجا كه می‌فرمایند عدم بكارتی كه موجب رفع اذن ولی در عقد گردد منظورشان این است كه آن بكارتی كه به وسیله عقد صحیح از بین‌رفته باشد شامل می‌شود نه هر دخول و ازاله بكارتی و از طرفی همانطور كه خواهان در دادخواست متذكر گردیده اگر اذن پدر در ازدواج دختر موثر نبود‌پس منظور از فتاوی آیات عظام و قانون شرع و عرف بر چه اساس بوده و اگر روی اساس شرع و عرف عقدی باطل شود و به صرف یك طلاق صوری و‌عقد بعدی بر همان مبنای طلاق صوری و بدون اذن پدر واقع گردد پس حكم اولیه ابطال عقد چه ضمانت اجرایی دارد و فلسفه فتوای امام و سایر آیات‌عظام و قوانین شرع و عرف برای چه بوده است و حكمی هم كه بر همین زمینه صادر می‌گردد چه معنی داشته است بنابراین درخواست و دادخواست‌آقای محمدعلی مسگرزاده پدر دختر (‌مریم) همانطور كه قبلاً دستور داده شده با توجه به ابطال عقد اولیه مجدداً صحیح به نظر می‌رسد و حكم به ابطال‌عقد دوم نیز داده می‌شود و رأی صادره به شرحی كه گذشت، قطعی است.
‌
نظریه دادستان کل

همانطور كه ملاحظه می‌فرمایید بین آراء صادره از ناحیه شعبه نهم دادگاه مدنی خاص در پرونده 9.59- 624 مورخ 59.11.28 موضوع دادنامه279.9 و دادنامه شماره 33-60.2.2 پرونده ت – 254-59 از شعبه اول تجدید نظر مدنی خاص از یك طرف و رأی صادره از ناحیه شعبه اول دادگاه‌مدنی خاص تهران به شماره دادنامه 946- 61.6.27 كه قطعی اعلام گردیده از طرف دیگر از نظر استنباط از قوانین شرعی و قانونی و عرفی در موارد‌مشابه تهافت و اختلاف موجود است لذا به استناد ماده 3 اضافه شده به قانون آیین‌دادرسی كیفری مصوب یكم مرداد ماه 1337 تقاضای طرح در هیأت‌عمومی دیوان عالی كشور جهت اتخاذ تصمیم مقتضی می‌نماید.
‌حسن فاخری – معاون اول دادستان كل كشور

جلسه وحدت رویه

‌به تاریخ روز چهارشنبه 1363.1.29 جلسه هیأت عمومی دیوان عالی كشور به ریاست حضرت آیت‌الله سیدعبدالكریم موسوی اردبیلی ریاست دیوان‌عالی كشور و با حضور جناب آقای سیدبابا صفوی نماینده دادستان كل كشور و جنابان آقایان رؤسا و مستشاران و اعضاء معاون شعب كیفری و حقوقی‌دیوان عالی كشور تشكیل گردید.
‌پس از طرح موضوع و قرائت گزارش و بررسی اوراق پرونده و استماع عقیده جناب آقای سیدبابا صفوی نماینده جناب دادستان كل كشور مبنی بر”‌حسب نظر جناب دادستان كل كشور كه قرائت و ضمیمه پرونده گردیده” رأی شعبه نهم، موضوع دادنامه 279.9 مورخ 1359.11.28 مبنی بر صحت‌عقد ازدواج دوم درست و خالی از اشكال است” كه عین نظریه حضرت آیت‌الله صانعی دادستان كل كشور نیز بدین شرح می‌باشد “‌به نظر می‌رسد كه‌رأی شعبه نهم مدنی خاص موضوع دادنامه شماره 279.9 مورخ 1359.11.28 مبنی بر صحت عقد ازدواج دوم درست و خالی از اشكال باشد، چون‌مضافاً بر این كه مسأله ولایت پدر در ازدواج باكره مورد اختلاف بین فقها است تا جایی كه مرحوم سید در عروهْْ ‌الوثقی مسأله 1 از فصل اولیاء عقد 5 قول‌نقل می‌نماید و آن قدر مسأله پیچیده می‌باشد كه مرحوم سید با آن فقاهت و صراحت در فتوا با احتیاط می‌گذرد و امام امت هم در تحریرالوسیله مسأله 2‌همان فصل 4 قول نقل می‌كند و باز با احتیاط در مسأله می‌گذرد و با این وضع چگونه می‌توان حكم به بطلان نكاح دوم داد تا جایی كه دختر بتواند به‌غیر ازدواج نماید با بودن و مراجعه به مسأله 2 از فصل اولیاء عقد عروه، قضیه روشن و آشكار می‌گردد چون امام و غیر واحدی از محشین عروه‌الحاق را‌بعید دانسته و امام در ذیل جمله (‌سید ولا یبعد الالحاق) می‌فرماید (‌بل لایبعد عدمه للن لایترك الاحتیاط فیه و فیه تالیه) و جمله لایبعد، فتوای است و‌احتیاط مستحب از همه گذشته دلیل مرحوم سید تبادر غیر مزوجه است از باكره كه ضعف آن آشكار است و مورد حكم وحدت رویه از زنا یا شبهه‌خارج نمی‌باشد چون اگر واقعاً زوج و زوجه با علم به بطلان نكاح آمیزش نموده كه زنا است و اگر به خیال صحت بوده شبهه و مورد فتوای امام هر دو‌است و اما آنچه مستند حكم شعبه اولی آمده كه می‌گوید زوال بكارت بعد از عقد كذایی یعنی عقد اول كه باطل شده موجب صحت عقد دوم نمی‌شود‌بسی جای تأسف است چون وقتی كه عقد كذائی بوده، یعنی از روی فریب و فرض آن همان موجب صحت است مثل زوال با عقد صحیح، منتها در‌عقد صحیح قضیه روشن است و در زنا و شبهه به طور عدم به عدولی هر دو فتوای است و اما نقلی كه از امام نموده تا آخر مطلب معلوم نمی‌باشد و اما‌آنچه بعد در مستند آمده (‌لیس علی تمامیته با زیر من الاعتبار و لااعتبار بالاعتبار) مشاوره نموده و اكثریت قریب به اتفاق چنین رأی داده‌اند.
‌
رأی وحدت رویه شماره 126 – 31/2/1363هیأت عمومی دیوان عالی كشور

‌با توجه به نظر اكثر فقها و به ویژه نظر مبارك حضرت امام مدظله‌العالی در حاشیه عروهْْ ‌الوثقی و نظر حضرت آیت‌الله العظمی منتظری كه در پرونده‌منعكس است و همچنین با عنایت به ملاك صدر ماده 1043 قانون مدنی عقد دوم از نظر این هیأت صحیح و ولایت پدر نسبت به چنین عقدی ساقط‌است و مشروعیت دخول قبل از عقد شرط صحت عقد و با شرط سقوط ولایت پدر نیست و دخول مطلقاً (‌مشروع باشد یا غیر مشروع) سبب سقوط‌ولایت پدر می‌باشد بنابراین رأی شعبه نهم مدنی خاص موضوع دادنامه شماره 279.9-59.11.28 دایر بر صحت عقد دوم طبق موازین شرعی و‌قانونی صادر شده و صحیح است و این رأی برای محاكم در موارد مشابه لازم‌الاتباع است.