یعقوب سهرابی اسمرود ( كارشناس ارشد حقوق كیفری و جرم شناسی ، وكیل پایه یك دادگستری از كانون وكلای دادگستری اردبیل ، مدرس دانشگاه پیام نور، واحد خلخال)
چکیده
طبق اصل 35 (ق.1) در همه دادگاهها، طرفین دعوی حق دارند برای خود وکیل انتخاب كنند. اگر توانایی انتخاب وکیل را نداشته باشند باید برای آنها امکانات تعیین وکیل فراهم شود و لازمه دفاع وکلا از موکّلین خود، تصویب قوانین کارشناسی شده، متقن و اصولی است و از طرفی طبق بند 2 اصل 158 قانون اساسی «تهیه لوایح قضایی متناسب با جمهوری اسلامی» یکی از وظایف مهم رئیس قوه قضائیه قلمداد شده است در همین راستا قوه قضائیه با تهیه لایحه به اصطلاح جامع وکالت رسمی، خواسته است این بند از وظایف خود را عملی کند که با مداقّه عمیق در مفاد لایحه، ملاحظه میشود که این رسالت به نحو احسن انجام نشده است.
نگارنده در این مقاله ضمن آسیب شناسی لایحه فوقالذکر در حوزه قانون نگاری و قانونگذاری با استفاده از روش تحقیق کتابخانهای و اسنادی به این نتیجه رسیده است که این لایحه در شأن قشر وکلای جامعه ایران نبوده و نیست و لایحه در اکثر قسمتهای خود با تعّهدات بین المللی مورد قبول کشور، اسناد حقوقی منطقه ای، اصول متعدّدی از قانون اساسی و قوانین موضوعه دیگر مغایرت آشکار دارد فلذا نگارنده پیشنهاد استرداد لایحه از هیأت دولت توسط قوه قضائیه و ارائه لایحهای جامع و مانع با اخذ عقیدهای صاحبنظران حقوقی، قضات دلسوز و وکلای مجرّب کرده و در پایان نگارنده راهکارهای دیگری جهت برون رفت از این معضل قانونی ارائه داده است.
کلید واژهها: لایحه، قانون، وکالت، قوه قضائیه، آسیب شناسی، قانون نگاری، قانونگذاری
طرح مسأله
جوهره وکالت، دفاع از حقوق قانونی متظلمین و متوسلّین به مراجع قضایی و شبه قضایی است و لازمه دفاع قانونی، استقلال وکیل و کانون وکلا و عدم توصیه پذیری آنها از نهادهای دولتی و قضایی است به عبارت بهتر صیانت از حقوق و آزادیهای فردی و جمعی شهروندان در یک جامعه قانونگذار و قانونمند، استقلال دستگاه قضایی و قضات شاغل در آن از یک طرف و نهاد مدنی کانون وکلا و وکلای عضو آن از طرف دیگر است هر چند این دو نهاد مستقل از هم هستند ولی هدف واحدی را دنبال میکنند که همان کشف حقیقت، فصل خصومت و جلوگیری از تضییع حقوق مردم است. از طرفی دفاع قانونی امکان پذیر نیست مگر با وجود قوانین حمایتی، اصولی از قشر وکلاء. قوه قضائیه اخیراً بدون کوچکترین نظرخواهی از کانونهای بیست و یك گانه کشور و بدون جلب نظر دلسوزان حقوقی اعم از استادان حقوق، قضّات متبحّر و وکلای مجرّب اقدام به تهیه لایحه جامع وکالت رسمی و ارسال آن به هیأت دولت کرده است و بدیهی است پس از طرح این لایحه در صحن علنی مجلس و تصویب آن توسط نمایندگان مجلس شورای اسلامی و تأیید آن توسط شورای نگهبان، تیر خلاص بر پیکر نهاد مدنی کانون وکلاء فرود خواهد آمد که جبران ضررهای مادی و معنوی آن حقیقتاً متعذّر خواهد بود چیزی که در تصویب قوانینی مثل قانون تشکیل دادگاههای عمومی و انقلاب مصوّب 1373 و مادّه 18 قانون احیای دادسرا مصوّب 81 در خصوص شعب تشخیص و قانون شوراهای حل اختلاف مصوّب 87 و... به رأی العین دیدیم.
نگارنده به عنوان عضو کوچکی از خانواده بزرگ و مقدّس وکالت با درک حساسیت مسأله و ضرورت انذار در خصوص توالی فاسد آثار تصویب این لایحه زیانبار، غیر اصولی و غیر کارشناسی با تحریر این مقاله در صدد است ضمن آسیب شناسی لایحه در حوزههای قانونگذاری و قانون نگاری به نکات ضعف و خلاءهای موجود اشاره و راهکارهایی جهت برون رفت از این معضل و قانونی ارائه دهد. بدیهی است در صورت بی توجهی به نصایح و انتقادات دلسوزان حقوقی در عدم اصلاح نقائص لایحه فوق، با تکرار تاریخ، تجربه تلخ تصویب قوانین غیر کارشناسی شده آخِرالذکر را خواهیم دید که البته با تدبیر و درایتی که در مسئولین ارشد دستگاه قضایی کشور سراغ داریم اِن شاء الله شاهد این حادثه ناگوار نخواهیم بود.
محورهای مورد بحث در این مقاله به شرح زیر است:
الف) کلیات لایحه
ب) آسیب شناسی لایحه از بعد قانونگذاری
ج) آسیب شناسی لایحه از بعد قانون نگاری
د) نتیجه گیری و پیشنهادها
الف) کلیات لایحه
در خصوص کلیات لایحه جامع وکالت رسمی به موارد زیر اشاره میکنیم:
1- مسبوق هستید نام لایحه «لایحه جامع وکالت رسمی» هست اما اگر اندک مدّاقه و امعان نظر در مواد 124 گانه لایحه داشته باشید این لایحه به اصطلاح نه جامع الأطراف هست و نه مانع الأغیار بلکه صرفاً واژه مقدس لایحه را یدک میکشد و در واقع نوعی کپی برداری ناقص و نارسا از قانون وکالت مصوّب سال 1315 و لایحه استقلال کانون وکلاء مصوّب 1333 (هـ . ش) و آیین نامههای بعدی است و در این خصوص متعاقباً به تفصیل صحبت خواهیم کرد.
2- طبق بند 2 از اصل 158 (ق10) یکی از وظایف رئیس قوه قضائیه «تهیه لوایح قضایی متناسب با جمهوری اسلامی» است به اذعان دکترین حقوقی که واژه تهیّه در این بند بار حقوقی خاص خود را دارد اجمالاً اینکه تهیه لایحه با تصویب و تدوین آن فرق دارد کاری که قوه قضائیه انجام داده قانونگذاری است نه تهیه لایحه، مضاف بر آن لایحه نه فقط متناسب با جمهوری اسلامی ایران نیست بلکه در مغایرت آشکار با تعهّدات بین المللی ایران، تعهدات منطقهای و اصول متعدد قانون اساسی و قوانین داخلی بوده و باعث وهن دستگاه قضایی شده. و در کوتاه مدت و دراز مدت باعث بی اعتباری و بدبینی وکلاء به کلیّت دستگاه قضایی خواهد شد نتیجهای که هیچ سلیم العقلی آن را نمیخواهد و علاج واقعه قبل از وقوع باید کرد.
ب) آسیب شناسی لایحه از بعد قانون نگاری
مقدمتاً متذکر میشود «اصول تقنین بر دو نوع است: 1- اصول مربوط به قانونگذاری، 2- اصول مربوط به قانون نگاری» (حاجی ده آبادی، 1385، صفحه 16)به عنوان مثال وقتی گفته میشود دیه زن نصف دیه مرد است، این یک نوع قانونگذاری است صرف نظر از پرسش های مربوط به آن، یعنی تنصیف دیه اُناث در تقابل با ذُکور اما اینکه این تنصیف دیه در چه مادهای و چطور و با چه کلماتی نوشته شود به آن قانون نگاری گفته میشود که یک قانون خوب باید اصول هر دو را رعایت کند که در این لایحه متأسفانه این شرایط مفقود است بدواً به ذکر چند مورد بسنده میکنیم:
1-در صفحه اول «فهرست» هست فهرست به گونهای طراحی شده است که گویی دانشجوی کارشناسی ارشد یا دکتری قصد تدارک پایان نامه یا رساله را دارد که از فصل و مبحث تشکیل شده است و هیچ تناسبی بین فصول و مباحث با همدیگر نیست.
2- در جای جای لایحه اغلاط متعدد املایی، نگارشی و حقوقی دیده میشود که به دور از شأن قانونگذار حکیم و علیم است هرچند استناد اشتباه به مقنن قبیح است ولی چون هدف مقاله آسیب شناسی و بیان نقائص است به ناچاربه آنها اشاره میكنیم.
الف) تودیع: در ماده 63 و در تبصره 2 ماده 115 دو بار از این کلمه استفاده شده است کلمه تودیع مصدر باب تفعیل و مأخوذ از ریشه ]و.د.ع[ است تودیع یعنی خداحافظی و مراسم تودیع و معارفه ازهمین مقوله است ولی بهتر بود مقنن به جای واژه تودیع از واژه مناسب «ایداع» یا سپردن و تحویل دادن استفاده میکرد در عمل قضات محاکم و دادسراها نیز سهواً از این واژه استفاده میکنند مثلاً به لحاظ عجز متهم از تودیع وثیقه قرار بازداشت صادر میکنند! به لحاظ عدم تودیع هزینه کارشناسی قرار ابطال دادخواست صادر میکنند و....
ب) قضاوت: در زبان عربی کلمه قضاوت نداریم بلکه معادل صحیح آن قضاء یعنی داوری، حکمیت و دادرسی است ما قوه قضائیه داریم و باب القضاء در کتب فقهی نه قوه قضاوتیّه و باب القضاوت!!
و سایر اشتباهات از قبیل اختیار به جای اختبار، تیانی به جای تبانی و استـعمال عبـارت تعجّب برانـگیز
«... و بودن در انفصال موقّت از خدمات مذکور» (بند 6 م 32 لایحه) و....
ج) آسیب شناسی لایحه از بُعد قانونگذاری
در این خصوص ضمن احترام عمیق به نظر مدوّنین لایحه و بدون قصد اسائه ادب اجمالاً به موارد زیر اشاره میکنیم آن هم به ترتیب مواد لایحه:
1-در ماده 1 از کلمه «نظارت» استفاده شده است در این خصوص اشعار میدارد:
الف) کار قوه قضائیه در این خصوص نظارت نیست بلکه دخالت است و کانونهای وکلا از همان ابتدا با دخالت مخالف هستند نه نظارت.
ب) در لایحه مشخص نشده است آیا نظارت قوه قضائیّه استطلاعی است یا استصوابی؟
2-?اولین ماده نزاع تعبیر «سازمان وکلای رسمی» است به جای «کانون وکلا» استعمال کلمه سازمان نیز تیر خلاص بر پیکره کانون است و لغت انگلیسی کانون 1در لغت به معنای شرع و قانون است و کلمه سازمان 2به معنای تشکیلات، ترتیب به سازمان و... است یعنی من بعد کانون وکلا، کانون نیست بلکه سازمانی است درعِداد سازمان تعاونی روستایی، سازمان غلّه و...!
تو خود حدیث مفصّل بخوان از این مجمل.
3- در ماده 2 لایحه وکالت با نمایندگی تعریف شده است!
از لحاظ فقه اللّغه تعریف کلمه با خود کلمه قبیح و نامعقول است مضاف بر آن واو استعمال شده بین کلمات وکالت و نمایندگی مذکور در ماده فوق معلوم نیست واو عطف است؟ یا واو تساوی؟ واو ترادف؟ واو تخییر؟ واو تباین؟ واو تفکیک و تفرید؟ واو تقابل؟ کدام واو مدنظر است؟
4- در ماده 4 ابداع جدیدی دیده میشود تحت عنوان «وکالت مدنی» که معلوم نیست مقنن چه مرادی از استعمال این ترکیب داشته است؟
5- در ماده 5 لایحه که به نظر نگارنده تنها مادهای است که به صورت صریح استقلال کانون را نقص کرده آنجا که اشعار داشته:«سازمان وکلای رسمی مؤسسهای است دارای شخصیت مستقل، غیر دولتی و غیر انتفاعی...» در این ماده مستقل بودن به شخصیت حقوقی بر میگردد نه مؤسسه، یعنی شخص حقوقی مستقل است نه مؤسسه؟!
وانگهی هر دانشجوی حقوق میداند شخصیت حقوقی یک شخص حقوقی مستقل از اعضا، مدیران و صاحبان امضا مجاز آن است3!!
6- در بند 4 م 9 «التزام عملی» آمده ولی سؤال این است ملاکهای ارزیابی آن کدامند؟
این نحوه تقنین باعث ترویج روحیّه ریا، نفاق و بوقلمون صفتی در افراد میشود و با هیچ ترازویی قابل سنجش نیست چیزی که نتایج سوء آن را همگان دیده ایم.
7- در ماده 16 عبارت «از حیث عدم مطابقت با شرع و قوانین» آمده در این خصوص مستحضر میدارد:
الف- اصل 4 (ق 1) تکلیف این مسأله را مشخص کرده است و شورای نگهبان قائم مقام و سخنگو ندارد.
ب- طبق نصّ صریح اصل 96 همان قانون «تشخیص عدم مغایرت» قوانین با شرع و قانون اساسی وظیفه شورای نگهبان است نه الزاماً مطابقت با شرع و قانون زیرا به تعبیر شهید بهشتی چیزی که با اسلام مغایرت ندارد نیازی به احراز سابقه ندارد.
ج- نحوه تقنین بیانگر این است که تمام مصوّبات هیأت مدیره باید مطابق شرع و قوانین باشد در حالیکه باید میگفت مصوبات هیأت مدیره نباید مغایرتی با شرع و قانون داشته باشد.
8- در ماده 25، شرع قبل از قانون آمده و معلوم نیست آیا اینها در طول هم هستند؟
یا در عرض هم؟ و مضاف بر آن مصالح عمومی و حقوقی مکتسبه افراد هم بدعتی جدید و ابداعی تازه هست که سابقهای از آن در قوانین قبلی نداشتهایم به تعبیر شاعر چون که صدآمد نود هم پیش ماست با رعایت شرع حقوق مکتسبه افراد هم رعایت میشود.
9- در ماده 26 نوعی فرد گرایی در ایجاد مسئولیت برای بزرگترین مقام قضایی شده که در عمل به معاونین تفویض اختیار میشود که نتیجه مطلوب هم حاصل نمیشود.(بهرامی، 1381، صفحه 48)
10- در ماده 27 ارجاع به ماده 31 شده است از لحاظ متدولوژی تصویب، قوانین مقدم نظارتی بر قوانین موّخر نمیتوانند داشته باشند ولی عکس آن صحیح است.
11- در ماده 30 ابطال پروانه وکالت وکیل، چنان سهل و راحت در نظر گرفته شده که گویی هیأت نظارت میخواهد یک کیلوگرم ماست کم چرب از بقالّی سرکوچه تهیّه کند و این در حالی است که پروانه وکالت، سند هویّت شغلی وکیل و در عداد اسناد رسمی است و فقط در موارد منصوص قانونی آن هم توسط مراجع ذیصلاح قانونی قابل ابطال است و لاغیر.
12-بعضی از شرایط و موانع وکالت در مواد 32 و به بعد چنان ذهنی و فارغ از قیود و ملاکهای ارزیابی هستند که نعوذ بالله وکیل را در زمره پانزدهمین معصوم از ائمه معصومین(ع) قرار میدهد و چنین شرایطی را در کمتر مجتهد مطلقی میتوان پیدا کرد و یا باید در مدینه فاضله و آرمان شهر باید دنبال آن بود.
13- در ماده 34 جواز وکالت اتّفاقی - هرچند تعریف نشده- بیش از سه بار در اختیار هیأت نظارت قرار داده شده است که این مسأله در عمل باب اعمال علایق و سلایق را باز کرده و در را به روی طوفان باز میکند و تافی فاسد دارد.
14- در تبصره 2 از ماده 42 ترکیب «جرائم تعزیری» و «امور حقوقی» استعمال شده است ما جرم تعزیری نداریم بلکه مجازات تعزیری داریم (م 12 ق. م 10) و حقوقی هم اعم از مدنی و کیفری و... است (جعفری لنگرودی، 1380، صفحه 490) و استعمال "فی غَیرما وُضِع لَهُ" در این لایحه بسیار است.
15- مواد 46 و 47 نیز حاوی نکته جدیدی نیست و از اصول کلی مسئولیت مدنی تبعیت میکند ضمناً نظر قاضی در ضمان کارمند نوعی تعزیر مدنی و ابداع جدید است فیه تأمُّل!! در حالی که در این موارد باید تابع قانون بود نه نظر قاضی چون رأی قضات باید مطابق قوانین باشد نه اینکه قوانین مطابق نظر قضات تصویب شوند.
16- در ماده 48 منظور از «مراجع ذیصلاح» مشخص نیست در قوانین قدیم در این زمینه تصریح وجود داشت و این مقرره هم در عمل به ضرر وکلا تمام میشود.
17-در مواد 52 تا 55 احکامی آمده است که در قانون (آ.د.م) دقیقاً پیش بینی شده است و احکامی زائد به نظر میرسند.
18-در ماده 56 جزئیات امور مالی وکیل چنان موشکافی شده که گویی وکیل، گرانفروش ارزان نما و دزد سر گردنه بوده که محتسب بر آن باید گماشت.
19- تکلیف به نگه داری 10 سال سوابق پرونده در بعضی موارد و با لحاظ محدودیت مکانی وکلاء تکلیف بمالا یُطاق است زیرا تکلیف به نگه داری پروندههایی مثل تأمین دلیل، چک با مبالغ کم و... چه توجیه منطقی دارد؟
20- ماده 72 لایحه در تعارض آشکار با ماده 186 (ق.آ.د.ک) است و قواعد تعیین وکیل تسخیری را کلاً عوض کرده و حق الزّحمه شرایط عزل، استعفا، جهات رد و صدور اختیارات او مشخص نیست.
21- در ماده 76 هر وکیلی بعد از اتمام پرونده معاضدت- که خود رنجی بزرگ است - باید دعوی دیگری را علیه محکوم علیه پرونده قبلی شروع کند که این نیز یک مصیبت عُظمی هست و پرداخت حق الوکاله وکیل معاضدتی به انصاف و مروّت و فتوّت محکومٌ علیه منوط شده است.
22- در بند 3 م 79 «روزنامه رسمی» آمده است و حالیه منظور مشخص نیست آیا نشریات فعلی کانونها روزنامه رسمی محسوب میشود یا تعریف دیگر دارد؟ اگر کانونی روزنامه رسمی یا اصلاً نشریّه، خبرنامه و بولتن و... نداشته باشد تکلیف چیست؟ قرارهای منع تعقیب و احکام برائتی که به نفع وکلا صادر میشود تکلیفشان چیست؟ با شکایات واهی و بلا دلیل علیه وکلا چطور برخورد میشود؟ حیثیت وکیل و شأن وکالت کجا میرود؟
23- بندهای 16 گانه ماده 83 اصلاً قابل کنترل و ارزیابی نیستند و یک اداره احتساب مستقل میطلبد و وکلا در عمل از این گونه اعمال تنفّر دارند و اصل باید بر صحّت گذاشته شود وکیل نیز انسان است و دارای حق شهروندی و شایسته این همه بدبینی و غل و زنجیر نیست.
24- در ماده 85 احکام قصاص و حبس ابد باعث محرومیت دائمی وکیل از وکالت تلقی شده!! حال سؤال این است آیا با اجرای این احکام وکیلی در عالم خارج وجود دارد که مشمول این محدودیّت باشد؟
25- در مواد 87 و 88 مقنن احکام و اصول حاکم بر قواعد تعدد مادی، اعتباری و تکرار جرم را بر هم ریخته و طرحی نو در انداخته که فقط شایسته مقنّن ایرانی است! ملاک شدید بودن یک مجازات چیست؟ آیا در تکرار، اجرای حکم قبلی ملاک نیست؟و....
26- در تبصره1 ماده 90 دو وکیل صرفاً ناظر و مجسمه هستند (بلا نسبت) و هیچ گونه نقشی ندارند منفعل هستند نه فعّال و فعّال مایشاء و مالک الرّقاب رئیس شعبه که قاضی هست میباشد.
27- در ماده 96 منظور از «اقدام تعقیبی» چیست؟ شرایط، ارکان و آثار آن و تفاوتهای آن با اقدامات تحقیقی در چیست؟
28- در ماده110 نوعی قرار اناطه پیش بینی شده که تقلید ناقص از مقرره مندرج در ماده 17 (ق.آ.د.ک) است و ماده بسیار طولانی و غیر قابل فهم است و باید در سه ماده تدوین میشد.
29-چرا مقنّن در ماده 123 اجازه طرح دعاوی ابطال تصمیمات غیر قانونی هیأت نظارت را در دیوان عدالت اداری نداده است؟ این «سیاست کجدار و مریز» با کدام منطق حقوقی قابل توجیه است؟هیأت محترم نظارت که خود را ناظر بر وکلاء میداند چرا خود نمیخواهد تحت نظارت باشد؟
30- در ماده 124 نسخ صریح، ضمنی و نوعی در هم آمیخته و ناسخ و منسوخ دقیقاً مشخّص نشده است و این مسأله شایسته مقنّن نبوده و در عمل باعث سردرگمی قضات و مآلاً باعث اتخاذ تصمیمات متهافت خواهد شد.
پیشنهادها:
با توجه به آسیب شناسی اجمالی صوت گرفته از متن لایحه جهت برون رفت از معضلات حقوقی وکلاء پیشنهاد میشود:
1- قوه قضائیه بلا درنگ و بدون فوت وقت لایحه ارسالی را از هیأت دولت مسترد كند و یا طرح نمایندگان مجلس در این خصوص مورد شور قرار گیرد ویا پیش نویس آزمایشی لایحه جامع از کانونهای بیست و یك گانه خواسته شود و پس از ملاحظه پیش نویس تدوین شده لایحه جامع توسط کانونها نمایندگان با ارائه طرح در مجلس آن را به تصویب برسانند.
2- پیشنهاد میشود اسکودا در اسرع وقت ضمن برگزاری یک همایش تخصصی - علمی مفاد این لایحه را به نقد علمی و منصفانه حقوقدانان بگذارد و نتیجه همایش و مقالات برتر جهت برّرسی و استفاده عیناً به مراجع قانونگذاری ارسال کرد و در خاتمه اینکه:
فردا که پیشگاه حقیقت شود پدید
شرمنده رهروی که عمل بر مجاز کرد «سنایی»
فهرست منابع:
1- بهرامی، بهرام: (1381)، شرح و نقد قانون احیای دادسرا، انتشارات نگاه بیّنه، چاپ اول.
2- حاجی ده آبای، احمد: (1385)، بایستههای تقنین، انتشارات پژوهشگاه فرهنگ و اندیشه اسلامی، چاپ دوم
3- جعفری لنگرودی، محمد جعفر: (1380)، ترمینولوژی حقوق، انتشارات گنج دانش، چاپ چهارم.
4- طیرانیان، غلامرضا: (1391)، «نقاّدی طرح جامع وکالت دادگستری در مقایسه با قانون استقلال کانون وکلا»، روزنامه اطلاعات.
پی نویس :
canon .1
organization .2
3. جهت اطلاعات بیشتر در این خصوص ر.ك به مقاله عالمانه دكتر غلامرضا طیرانیان در صفحه 11روزنامه اطلاعات به شماره های 25302-14 اردیبهشت91 ,25305 -18اردیبهشت91
